2020年中级会计经济法知识点：合同担保的方式

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2020年中级会计经济法知识点：合同的担保

一、合同担保概论

（一）担保的概念及方式

担保是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的.为保障合同债权实现的法律措施。

担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。其中，保证属于人的担保，定金属于金钱担保，其余为物的担保。

（二）担保合同的性质

担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同有效，担保合同有效；主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

（三）担保合同的无效

1.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。

2.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

（四）担保合同无效的法律责任

1、主合同有效而担保合同无效

2、主合同无效而导致担保合同无效

3、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以①向债务人追偿，or在承担赔偿责任的范围内，②要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

4、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。

5、法人or其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,该代表行为有效,除非相对人知道or应当知道其超越权限的以外。

二、保证

（一）保证和保证人

1.保证。

保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

2.保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人，可以作保证人。

（二）保证合同和保证方式

1.保证合同。

在以下两种情况下，保证合同也成立：

（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；

（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权（即主合同债权，下同）种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；以及双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。

2.保证方式。

（1）一般保证。当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。

（2）连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

（三）保证责任

1.保证责任的范围

保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。其中，全部债务包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

2.主合同变更与保证责任承担

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

3.保证担保与物的担保并存的保证责任。

同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保。

4.保证人的追偿权。

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。

6.保证责任的免除。

有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；（3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

（四）保证期间

保证期间，是指当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任。

保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。未约定的，保证期间为6个月。

（五）保证合同的诉讼时效

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

三、抵押

抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

（一）抵押合同

所包含的内容：

（1）被担保债权的种类和数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（4）担保的范围。

（二）抵押财产

1.可以设立抵押权的财产：

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。

2.不得设立抵押权的财产：

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

2、以土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

（三）抵押登记

1.以登记为生效要件的抵押

以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物这四种财产设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。

2、以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要当事人在一审法庭瓣论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，法院可以认定抵押有效。

2.以登记为对抗要件的抵押。

当事人以《物权法》规定的生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具和正在建造的船舶、航空器抵押或其他动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

（四）抵押的效力

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

1.抵押权对抵押物所生孽息及已存在租赁权的效力。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孽息，但抵押权人未通知应当清偿法定尊息的义务人的除外。孽息的清偿顺序为：

（1）充抵收取孳息的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。

2.抵押期间抵押物的转让。

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

3.抵押权转移及消灭的从属性。

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

4.抵押财产价值减少或毁损的处理。

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

5.抵押权效力的其他规定。

（五）抵押权的实现

1.抵押权实现的条件、方式和程序。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

2.抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权；顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿；顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

（六）最高额抵押

最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

1.最高额抵押的特征。

2.最高额抵押权的转让及变更。

最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

3.最高额抵押权所担保的债权确定：

动产浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人以其现在和将来所有的财产为债权提供担保，在行使抵押权之前，该设押财产可以自由流转经营，在约定或法定事由发生时，其价值才能确定的一种抵押。

四、质押

（一）动产质押

1.动产质押的概念。

动产质押是以动产作为标的物的质押，指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

2.质押合同。

质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立，即动产质权的设立以质物的交付为生效要件。

3.动产质押的效力。

（1）债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

（2）出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

（3）出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

（4）质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

（5）质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。

（6）债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

4.质权人对质物的权利和责任。

5.质权的实现。

（1）债务人不履行到期债务or发生当事人约定的实现质权的情形

（2）质押财产折价或者拍卖、变卖后

（3）为债务人质押担保的第三人

（二）权利质押

1.权利质押的概念。

权利质押是指债务人或者第三人以其财产权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产权利折价或者以拍卖、变卖该财产权利的价款优先受偿。

2.以不同种类权利出质的法律规定。

（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。

（2）以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。

（3）以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。

（4）以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。

五、留置

（一）留置权的概念与要件

（1）概念：留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。其中债权人为留置权人，占有的动产为留置财产，即留置物。

（2）留置担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

（3）留置权适用的范围：因保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

（二）留置权的实现

（三）留置权的消灭

六、定金

（一）定金的概念

定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

定金应当以书面形式约定。

定金合同应记载定金的交付期限、数额和明确定金性质的定金罚则等必要事项。定金合同是实践性合同，从实际交付定金之日起生效。

（二）定金的数额

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。

实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

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