考点四 合同的担保和保全
(一)合同的担保
1．法律特征：明确的目的性、自愿性和平等性、从属性。
2．形式
(1)保证
保证
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可以作保证人 |
必须是具有代位清偿债务能力的法人、其他组织或者公民 |
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保证人
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不得作保证人 |
国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门 |
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一般保证 |
保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证 |
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保证方式
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连带责任保证 |
在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证 |
(2)定金
①定金具有担保作用。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
②定金合同是实践合同。定金合同从实际交付定金之日起生效。
③定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
④违约金与定金存在差别，不能并用，只能选择其一适用。
⑤定金罚则与违约金的区别
主要表现在：定金在合同履行前交付，违约金在违约行为发生后交付；定金具有证明合同成立和预先给付的效力，违约金没有；定金起担保作用，违约金则是违约责任的一种形式。
(二)合同的保全
1．法律特征：
(1)合同保全是债的对外效力的体现，也是合同相对性原则的例外。
(2)主要发生在合同有效成立期间。
(3)合同保全的基本方法是代位权和撤销权的行使。
2.代位权是指因债务人怠于行使到期债权(且该债权非专属于债务人本身)，对债权人造成损害时，债权人为保全其合法债权，得以自己的名义行使债务人权利的权利。债权人可以向法院提出行使代位权。
3.撤销权是指因债务人放弃其到期债权或无偿转让其财产，对债权人造成损害的，债权人请求法院撤销债务人的行为的权利。
【例8·多选题】合同担保具有的法律特征包括（ ）。
A．具有明确的目的性
B．具有独立性
C．具有自愿性
D．具有平等性
E．具有从属性
【答案】ACDE
【解析】本题考查合同担保的法律特征。担保合同是从合同，不能脱离主合同而独立存在，所以合同担保不具有独立性。
