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//考点：合同的担保和保全//
（一）合同的担保
概念 | 指根据法律规定或者当事人约定的担保措施，保证合同义务人履行义务的一项法律制度。 |
法律特征 | (1)目的性：设立担保的目的在于督促合同义务人积极履行义务，保障债权人的权利的实现。 (2)自愿性和平等性。 (3)从属性：担保合同作为从合同，不能脱离主合同而独立存在，它的效力要受主合同的制约。 |
形式 | 1.保证：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 ①保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人（债务人）履行合同义务的担保方式。 ②保证的设立一般是通过保证人与被担保的主合同的债权人订立保证合同来实现的。 （2）保证人的资格： ①保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。 ②国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门均不得作为保证人。 （3）保证方式： ①一般保证：指保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。 ②连带责任保证：指在债务人不履行债务时由保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 【注】在设立保证时，保证人与债权人应就保证方式加以约定，如果保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。 |
2、定金： （1）概念：合同当事人一方为保证合同的履行，在合同订立时或履行前，给付对方一定数额金钱的担保方式。 （2）定金的担保作用通过定金罚则体现。 定金罚则：指根据法律的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。 （3）定金合同是实践合同。《民法典》规定："当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。 （4）定金罚则与违约金的区别主要表现在： ①交付时间的不同。定金于合同履行前交付，违约金只能在有违约行为发生后交付。 ②效力不同。定金具有证明合同成立和预先给付的效力，而违约金则没有。 ③性质不同。定金主要起合同担保的作用，而违约金则是违约责任的一种形式。《民法典》规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。可见，违约金与定金的罚则不能并用，两者只能择其一适用。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。 |
（二）合同的保全
1、合同的保全：指为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。
2、法律特征：
（1）合同保全是债的对外效力的体现，也是合同相对性原则的例外。
（2）合同保全主要发生在合同有效期内。
（3）合同保全的基本方法是：
①债权人的代位权：指因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人享有的向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
②债权人的撤销权：指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权人的债权实现时，债权人为保全其债权而请求人民法院撤销债务人该行为的权利。
根据《民法典》的规定，债权人的撤销权主要在以下几种情形下行使：
1>债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的；
2>债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的。
（撤销权的行使范围以债权人的债权为限。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。）
//强化巩固练习//
1、关于债权人代位权的说法，正确的是()。
A. 债权人代位权的形式必须通过诉讼程序，而且代位权范围以其债权为限
B. 债权人必须以债务人的名义形式代位权
C. 债权人代位权的行使必须取得债务人的同意
D. 代位权形式的费用必须由债权人自己承担
债权人的代位权是指因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人享有的向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。债权人的代位权必须通过诉讼方式行使，代位权的范围以债权人的债权为限，行使代位权的必要费用，由债务人负担。
2、A公司向B公司出售货物，双方约定送货上门。A公司的法定代表人甲委托快递公司进行运输，快递员乙在送货途中发生交通事故，导致货物未能按期交付给B公司，B公司应当向()主张违约责任。
A. 甲
B. 乙
C. 快递公司
D. A公司
根据合同的相对性原则，当事人一方因第三人的原因造成违约，应当依法向对方承担违约责任。这里B公司的对方是A公司，故本题应该选D。
3、关于定金的说法，错误的是( )。
A. 定金合同从实际交付定金之日起生效
B. 定金的数额不得超过主合同标的额的20%
C. 定金罚则和违约可以同时并用
D. 定金具有担保作用
《民法典》第588条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。可见，违约金与定金的罚则不能并用，两者只能择其一适用。定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
