建筑工程合同风险管理
第二节 建筑工程合同风险管理
一、承包商的风险管理
(一)与工程有关的风险因素
与工程有关的风险因素主要存在于政治方面、经济方面、工程方面、公共关系方面和管理方面。
1．政治方面
政治风险将对一个国家的所有的经营活动带来影响，主要有：
(1)政局不稳。一个国家的政治局势的不稳定是主要来自执政党的更换、政权的更迭，政变或兵变、罢工、暴乱及发生内战等，它将威胁生产经营活动。
(2) 国际关系紧张。一个国家的国际关系尤其是与邻国的关系，是影响经营活动的重要因素之一。如工程所在国的国际关系紧张可能招致封锁、禁运和经济制裁；如果与邻国关系恶化，可能发生边境冲突，甚至发生大规模战争。这些情况将直接影响到工程的实施和人员的安全，使工程被迫中断，而蒙受损失。
(3)与我国的关系。工程所在国若与我国关系友好，则在工程实施中将会得到各方面的支持和帮助，反之，在一些不友好的国家就会碰到一些预想不到的问题。例如在投标竞争过程中甚至会遇到政治性的干预；工程实施过程中也可能在人员出入境、货物运输、工程款支付以及合同争端的处理方面遇到难题，使我国公司的权益受到损害。
(4)政策的开放程度。若工程所在国实行开放的经济政策，则对在当地注册的外国公司给予平等待遇。若实行锁国政策，则将排斥外国公司进入，对外国公司和本国公司采用不平等竞争的保护性法规，对外国公司采取歧视性措施。主要表现在：
1)规定合资公司中外资股份的限制，以保证大部分利益归本国公司。
2)对本国公司和外国公司招标条件不一视同仁。有些国家规定外国公司投标价格必须比当地公司投标价低若干个百分点才能被授标，或者必须与当地公司联合才能参加投标。对外国公司的劳务、材料、设备的进入也附加种种限制。
3)有些国家对本国公司和外国公司实行差别税收，以保护本国利益。对承包商来讲，经常面对的是工程所在国对外国承包商所实行的种种歧视政策。常常被索要税法规定以外的费
用或种种摊派，或者受到该国公务人员在执法过程中排外情绪的影响，构成承包商潜在的风险因素。
4)对外国公司强制保险。
(5)权力机构腐败。如果工程所在国的权力机构存在腐败现象，对工程项目的管理营私舞弊，必将导致企业间公平竞争的原则被破坏，造成国家经济秩序混乱，投资环境和经营条件恶化。这样就必然会使国际工程公司的正常工作受到干扰和破坏，并往往因此而蒙受损失。
2．经济方面
(１) 通货膨胀。通货膨胀是一个全球性问题，在某些发展中国家更为严重。通货膨胀可能使工程所在国工资和物价大幅度上涨，幅度往往超过承包商预见。如果合同中没有调价条款或调价条款写得太笼统，必然给承包商带来风险，如果承包商最初签订了“固定总价合同”，则损失更大。
(2)外汇风险。外汇风险涉及面很大，工程承包中常遇到的外汇问题有：工程所在国外汇管制严格，限制承包商汇出外币，有时汇出外币用以购买材料、设备也受限制；外汇浮动，当地币贬值，从而使承包商赚取的当地币，由于在签订合同时没有规定固定的汇率蒙受很大损失；有的业主对外币延期付款，而利率很低，但承包商向银行贷款利率较高，因而倒贴利率差；有时合同中外汇比例太低，不够使用；或是订合同时选定的外汇贬值等。通常，业主希望支付承包商工程所在国的货币作为工程款，承包商希望得到保值的硬通货，最后双方都做出让步。业主通常在招标文件中对硬通货的比例作出规定。
(3)物价上涨与价格调整风险。物价上涨是最常遇到的风险。在采用固定总价合同时，
虽然投标或签订合同时考虑了物价上涨因素，但有可能估计不足；有时合同中没有价格调整公式，或者虽然有调价公式，但包含的因素不全或不能反映物价上涨的实际情况等。
(4) 业主支付能力差。业主资金不足，支付能力差，以各种形式拖欠支付，如拖延每月支付而合同中未有拖延支付如何处理的规定；或虽然有业主拖延支付时应支付利息的规定，但利率很低；或业主找借口拖延签发变更命令而使新增项目得不到支付；或业主在工程末期拖延支付最终结算工程款与发还保留金等。
(5)工程师的拖延和减扣。由于工程师工作效率低，拖延签署支付；或是工程师过于苛刻，有意拖延支付，或找借口减扣应支付的工程款；特别是对“包干”项目；在项目末完成前拒绝支付或支付的比例很少等。工程师的拖延签署或减扣必然导致业主对承包商支付的拖延和减少。
(6)分包风险。分包风险应从两方面分析：即作为承包商选择分包商可能出现的风险与作为分包商被总承包商雇佣时可能出现的风险。
承包商作为总包商选择分包商时，可能会遇到分包商违约，不能按时完成分包工程而使整个工程进度受到影响的风险，或者对分包商协调、组织工作做得不好而影响全局。特别是当承包商与分包商之间的合同协议职责不明确、风险责任不清时，容易相互推诿。若分包商较多，而工序搭接和配合不合理，或个别分包商违约或破产，则将影响整个工程。反之，若分包商遇到总包商盲目压价、转嫁合同风险或提出不合理的苛刻条件要求分包商接受，也将使分包商处于被动的地位。
(7)带资承包风险。在有些合同中，业主明确要求承包商带资承包；，再支付工程款的情况，而业主无力支付，使承包商不能及时回收资金。
(8) 其他经济风险。例如，在国际承包工程中，当事一方为避免因对方违约而遭受损失，通常要求对方提供可靠的担保，这是国际上公认的正常保障措施。由于承包商业务不熟或不慎就可能承担违约风险，有些是业主的无理索款，甚至是欺诈行为造成的。有些合同中，业主提出以实物代替现金支付承包商工程款，此时承包商就要承担实物销售换取现汇抵偿工程成本的风险等。
3．工程方面
(1)地质条件。对于大型工程和地下工程，地质地基条件十分重要，但由于业主提供的地质资料和不负责任的解释，给承包商带来风险。
(2)水文气候条件。由于对自然气候条件估计不足或工程所在地出现异，常气候；使承包商财产受到损失。
(3)材料供应。由于材料质量不合格或没有质量检验证明，工程师不验收，引起返工或更换材料；由于材料供应不及时，引起停工、窝工等情况。
(4)设备供应。由于质量不合格和供应不及时或不配套导致工程延误。
(5)技木规范。技术规范要求不合理，工程量表中项目技术说明不明确而投标时没发现。
(6)设计图纸提供不及时。由于工程师的原因，不能及时提供图纸，使施工工期延误、窝工、停工，而合同条件中又无相应的补偿规定。
(7)工程变更。包括设计变更和工程量变更。由于变更使承包商原有的施工计划和安排被打乱，在执行变更命令时，承包商可向业主要求索赔。
4．公共关系方面
(1)与业主的关系。如业主以种种理由为借口，或因工作效率低下，延误办理承包商的各种材料、设备手续，延误支付、拖延各种证书的签发等。
(2)与监理工程师的关系。如已完工程得不到及时的确认或验收，或不及时确认进场材料等。
(3)联营体内部各方的关系。和联营体内人员之间的矛盾、各公司之间配合不协调，影响工程。
5．管理方面
(1)工程管理。对于大型复杂的工程，由于参与实施的分包商太多，各工序间错综复杂，加之地质、水文等自然条件的意外变化，使总承包商在工程管理中面临着诸多风险。
(2) 合同管理。合同管理主要是利用合同条款保护自己，扩大收益，要求承包商具有渊博的知识和娴熟的技巧，善于开展索赔，精通纳税技巧，擅长运用价格调值。不懂得索赔，只能自己承担损失；不掌握纳税技巧，又想逃税，结果只会弄巧成拙；不善于运用价格调值办法，就无法挽回因通货膨胀所造成的损失，投标报价时也会因担心将来的通货膨胀而报高价，从而失去得标机会，所有这一切都会直接或间接地造成经济损失。
(3)财务管理。财务管理是承包工程获得理想经济效益的重要保证，财务工作贯穿工程项目的始终，任何斗个环节韵疏忽和差错都可能导致重大风险占就一个具体项目而言，最初的财务工作是筹资，工程筹资的渠道很多，不管采取什么筹资手段都需要周密计划部署，比较不同方案的利弊得失，倘若筹划不当，就会造成损失。财务管理工作的另一个重要环节是收款与支付时机的选择。通常是收款越早越好，而支出应尽量推迟。如果财务管理人员在这方面缺乏清醒意识，则也会不知不觉之中造成损失。
例9．在下述各项中，属与工程有关的公共关系方面风险因素的是( )。
A．与监理工程师的关系
B．物价上涨
C．权力机构的腐败程度
D． 政策的开放程度
答案：A
例10．在下述各项中，属与工程有关的经济风险因素的是( )。
A．工程师的拖延和减扣
B．合同管理
C．带资承包风险
D．权力的腐败程度
E．分包风险
答案：A C E
解题要点：经济方面有：(１)通货膨胀；(2)外汇风险；(3)物价上涨与价格调整风险；(4)业主支付能力差；(5)工程师的拖延和减扣；(6)分包风险；(7)带资承包风险；(8)其他经济风险。
例11.由于通贷膨胀、外汇浮动、动价上涨与价格调整而产生的风险属于（ ）方面的风险。(2005考题)
A.政治
B.经济
C.工程
D.管理
答案：B
(二)承包商的风险对策
对于承包商，任何一份承包合同都会存在程度不同的风险，问题在于对合同中的风险必须认真对待，采取对策，以使风险降到最低限度。
1．投标报价
(1) 提高报价中的不可预见风险费。对风险大的合同，承包商可以提高报价中的风险附加费，为风险作资金准备，以弥补风险发生所带来的部分损失，使合同价格与风险责任相平衡。风险附加费的数量一般根据风险发生的概率和风险一经发生，承包商将要受到的损失大小确定。所以风险越大，风险附加费就越高。但这受到很大限制。风险附加费太高对双方都不利：业主必须支付较高的合同价格；承包商的报价太高，失去竞争力，难以中标。
(2)采取一些报价策略。许多承包商采用一些报价策略，以降低、避免或转移风险。例如：
1)开口升级报价：将工程中的一些风险大、花钱多的分项工程或工作抛开，仅在报价单中注明，由双方再度商讨决定。这样大大降低了总报价，用最低价吸引业主，取得与业主商谈的机会，而在议价谈判和合同谈判中逐渐提高报价。
2)多方案报价：在报价单中注明，如果业主修改某些苛刻的对承包商不利的、风险大的条款，则可以降低报价。按不同的情况，分别提出多个报价供业主选择二这在合同谈判(标后谈判)中用得较多。
3)在报价单中，建议将一些花费大、风险大的分项工程按成本加酬金的方式结算。
但由于业主和工程师管理水平的提高，招标程序的规范化和招标规则的健全，这些策略的应用余地和作用已经很小，弄不好承包商会丧失承包工程资格或造成报价失误。
(3) 在法律和招标文件允许的条件下，在投标书中使用保留条件、附加或补充说明，这样可以给合同谈判和索赔留下伏笔。但在很多合同条件中，不允许承包商提出保留条件或附加说明。
例12.将工程中风险大、花钱多的分项工程或工作抛开，仅在报价单中注明，由双方再度商讨决定。这样大大降低了总报价，有助于取得与业主商谈的机会，而在议价谈判和合同谈判中逐渐提高报价。这种报价策略被称为（ ）。(2005考题)
A.闭口价
B.多方案报价
C.开口升级报价
D.工程量清单报价
答案：C
2．通过谈判合理分担风险
减少或避免风险，是承包合同谈判的重点。通过合同谈判，使合同体现双方责权利的平衡和公平合理，是最有效的对策。
(1)充分考虑合同实施过程中可能发生的各种情况，在合同中予以详细地具体地规定，防止意外风险。所以，合同谈判的目标，首先是对合同条文拾遗补缺，使之完整。
(2) 使风险型条款合理化，力争对责权利不平衡条款，单方面约束性条款作修改或限定，防止独立承担风险。例如合同规定，承包商应按合同工期交付工程，否则，必须支付相应的违约罚款。则合同同时应规定，业主应及时交付图纸亏交付施工场地、行驶道路；支付已完工程款等，否则工期应予以顺延。
对不符合工程惯例的单方面约束性条款，在谈判中可列举工程惯例，如FIDIC条件的规定，劝说业主取消或修改。
(3)将一些风险较大的合同责任推给业主，以减少风险。当然，常常也相应地；减少收益(如管理费和利润的收益)机会。例如，让业主负责提供价格变动大，供应渠道难以保证的材料；由业主支付海关税，并完成材料、机械设备的人关手续；让业主承担业主方的工程管理人员的现场办公设施、办公用品、交通工具、食宿等方面的费用。
(4)通过合同谈判争取在合同条款中增加对承包商权益的保护性条款。
3．购买保险
工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险，造成财务损失时，承包商可以向保险公司索赔，以获得一定数量的赔偿。一般在招标文件中，业主都已指定承包商投保的种类，并在工程开工后就承包商的保险做出审查和批准。通常承包工程保险有工程一切险，施工设备保险，第三方责任险，人身伤亡保险等。
承包商应充分了解这些保险所保的风险范围、保险金计算、赔偿方法、程序、赔偿额等详细情况，以做出正确的保险决策。
4．采取技术的、经济的和组织的措施
(1)组织最得力的投标班子，进行详细的招标文件分析，作详细的环境调查亏通过周密的计划和组织，作精细的报价以降低投标风险；
(2)对技术复杂的工程，采用新的，同时又是成熟的工艺，设备和施工方法；
(3)对风险大的工程派遣最得力的项目经理、技术人员、合同管理人员等，组成精干的项目管理小组；
(4)施工企业对风险大的工程，在技术力量、机械装备、材料供应、资金供应工劳务安排等方面予以特殊对待，全力保证该合同实施；
(5)对风险大的工程，应作更周密的计划，采取有效的检查、监督和控制手段；
(6)风险大的工程应该作为施工企业的各职能部门管理工作的重点，从各个方面予以保证。
5．在工程过程中加强索赔管理
用索赔和反索赔来弥补或减少损失，这是一个很好的，也是被广泛采用的对策。通过索赔可以提高合同价格，增加工程收益，补偿由风险造成的损失。
许多有经验的承包商在分析招标文件时就考虑其中的漏洞，矛盾和不完善的地方，考虑可能的索赔，甚至在报价和合同谈判中为将来的索赔留下伏笔，人们把它称为“合同签订前索赔”。但这本身常常又会有很大的风险。
6．其他对策
(1)将一些风险大的分项工程分包出去，向分包商转嫁风险。
(2)与其他承包商建立联营体，联营承包，共同承担风险等。
例13．在下述各项中，属转移风险手段的是( )。
A．增加对承包商权益的保护性条款
B．加强索赔
C．购买保险
D．建立联营体
答案：C
例14．在下述各项中，属投标报价降低风险报价策略的是( )。
A．开口升级报价
B．多方案报价
C．加强索赔
D．购买保险
E．按成本加酬金方式结算报价
答案：ABE
二、承包工程合同的风险管理。
(一)风险共担
一个苛刻的、责权利关系严重失衡的合同往往是一把双刃剑，不仅伤害承包商，最终会损害工程的整体利益，伤害业主的利益。因而，在签订和实施合同时必须考虑双方的利益；做到公平合理。
(1) 在合同中过于迁就和宽容承包商，不让承包商承担任何风险，承包商常会得寸进尺，会利用合同赋予的权力推卸工程责任或进行索赔，最终导致工程整体效益不好。例如订立成本加酬金合同，承包商没有成本控制积极性，不仅不努力降低成本，反而积极提高成本以争取自己的收益；如果承包商不承担报价和对招标文件理解的风险，则丧失了报价和评标的起码尺度，各承包商投标之间没有公平可言。
(2)如果业主在合同中过于推卸风险，压低价格，用不平等的单方面约束性条款对待承包商，例如采用固定总价合同让承包商承担所有风险，则通常承包商报价中的不可预见风险费加大，业主也会有损失。
1)如果业主不承担风险，则他缺乏工程控制的积极性和内在动力，工程也不能顺利进行。
2) 如果合同不平等，没有合理的利润，不可预见的风险太大，则承包商会对工程缺乏信心和履约的积极性。风险一旦发生，不可预见风险费又不足以弥补承包商的损失，他就要想办法弥补损失或减少开支乙例如偷工减料、减少工作量、降低材料设备和施工的质量标准以降低成本，甚至放慢施工速度，或停工要求业主给予额外补偿，最终影响工程的整体效益。
3)如果合同所定义的风险没有发生，则业主多支付了报价中的不可预见风险费，承包商取得了超额利润。
(二)最大限度地发挥双方的积极性
1．合理分担风险的优点
(1)业主可以得到一个合理的报价，承包商报价中的不可预见风险费减少；
(2)减少合同的不确定性，承包商可以准确地计划和安排工程施工；
(3)可以最大限度发挥合同双方风险控制和履约的积极性。
2．合理分配风险的原则
(1)谁能最有效地防止和控制风险，或能将风险转移给其他方面，则应由他承担相应的风险责任；
(2)由承担者控制相关风险是经济的、有效的、方便的、可行的；
(3)通过风险分配，加强责任，能更好地计划，发挥双方管理的和技术革新的积极性等。
(三)公平合理，责权利平衡
(1)承包商提供的工程(或服务)与业主支付的价格之间应体现公平，这种公平通常以当地当时的市场价格为依据。
(2)风险责任与权力之间应平衡。风险作为一项责任，它应与权力相平衡。任何一方有一项责任则必须有相应的权力；反之有权力，就必须有相应的责任。防止单方面权力或单方面义务条款。例如：
1)业主起草招标文件，则应对它的正确性(风险)承担责任；
2)业主指定工程师，指定分包商，则应承担相应的风险；
3)承包商对施工方案负责，则他应有权决定施工方案，并有采用更为经济和合理的施工方案的权力；
4)如采用成本加酬金合同，业主承担全部风险，则他就有权选择施工方案，干预施工过程；而采用固定总价合同，承包商承担全部风险，则承包商就应有相应的权力，业主不应过多干预施工过程。
(3)风险责任与机会对等，即风险承担者同时应能享有风险控制获得的收益和机会收益。
例如承包商承担工期风险，拖延要支付违约金；反之若由于工期控制使工期提前则应有奖励；如果承包商承担物价上涨的风险，则物价下跌带来的收益也应归他所有。
(4) 承担的可能性和合理性，即给风险承担者以风险预测、计划、控制的条件和可能性。风险承担者应能最有效地控制导致风险的事件，能通过一些手段(如保险、分包)转移风险；一但风险发生，他能进行有效的处理；能够通过风险责任发挥其制定计划，控制工程的积极性和创造性；能由于他的作用而减少风险的损失。
(5)符合工程惯例，即符合通常的工程处理方法。一方面，惯例一般比较公平合理，较好反映取方的要求；另一方面，合同双方对惯例都很熟悉，工程更容易顺利实施。如果合同中的规定严重违反惯例，往往就违反了公平合理原则。
按照惯例，承包商承担：对招标文件的理解、环境调查风险；报价的完备性和正确性风险；施工方案的安全性、正确性、完备性、效率的风险；材料和设备采购风险；自己的分包商、供应商、雇用的工作人员的风险；工程进度和质量风险等。
业主承担：招标文件及所提供资料的正确性风险；工程量变动、合同缺陷(设计错误、图纸修改、合同条款矛盾、二义性等)风险；国家法律变更风险；一个有经验的承包商不能预测的情况的风险；不可抗力因素作用；业主雇用的工程师和其他承包商风险等。
而物价风险的分担比较灵活，可由一方承担，也可划定范围双方共同承担。
工程索赔
第三节 工程索赔
一、工程索赔概述
(一)索赔的定义
索赔是指签订合同的一方，依据合同的有关规定，向另一方提出调整合同价格，调整合同工期，或其他方面的合理要求，以弥补自己的损失，维护自身的合法权益。又分为索赔和反索赔，前者是承包商向业主提出索赔，后者是业主向承包商提出索赔。包括四层含义：一方认为是他应获得的；向对方申请或要求；尚未达成有关协议；所索要的是一种权力或付款。
(二)索赔的意义
在履行合同义务过程中，当一方的权利遭受损失时，向对方提出索赔是弥补损失的惟一选择。无论是对承包商，还是对业主，搞好索赔管理都具有重要意义。
1、索赔是为了维护应得权利
双方签订的合同，应体现公平合理的原则。在履行合同过程中，双方均可利用合同赋予自己的权利，要求得到自己的应得的利益。因此，在整个工程承包经营中，承包商可以大胆地运用施工承包合同赋予自己的进行索赔的权利，对在履行合同义务中产生的额外支出提出索赔。实践证明，如果善于利用合同进行施工索赔，可能会获得相当大的索赔款额，有时索赔款额可能超过报价书中的利润。因此，施工索赔已成为承包商维护自己合法权益的关键性方法。
2，有助于提高承包商的经营管理水平
索赔能否获得成功的关键是承包商必须有较高的合同管理水平，尤其是索赔管理水平，能够制定出切实可行的索赔方案。因此，承包商必须要有合同管理方面的人才和现代化的管理方法，科学地进行施工管理，系统地对资料进行归类存档，正确、恰当地编写索赔报告，策略地进行索赔谈判。
(三)索赔的原因
导致承包商实施工程的费用增加和造成工期延误主要原因是：
1．施工条件变化
在土木工程施工中，尽管在开始施工前承包商已分析了地质勘察资料，并且也进行了现场实地考察，但施工现场条件，尤其是现场地质条件，很难准确无误地发现全部的问题，而这些问题一旦出现，会对合同价格和合同工期产生较大影响。经常遇到的施工条件变化包括：
(1)不利的外界障碍和条件。如无法合理预见的地下水、地质断层等；
(2)发现化石、古迹等；
(3)发生不可抗力事件，如洪水、地震等自然灾害。
2．工程师方面的原因
工程师在实施项目过程中：利用施工承包合同及咨询服务合同赋予他的权力，承担监督和服务的角色。他必须监督承包商按合同规定实施项目，同时，需要在各方面协助承包商顺利完成项目。因此，工程师的言行，也是承包商提出索赔的主要原因，现列举如下：
(1)未能按时向承包商提供施工所需图纸。
(2)提供不正确的数据。
(3)工程师的指示。如指示承包商进行合同规定之外的勘探、试验、剥露，指示暂停施工等。
(4)工程变更。有的变更工作必须在工程师发布变更指示后马上实施，有的则在确定变更工作的费率或价格后再实施。
3、业主方面的原因
(1)业主的风险，如战争、叛乱、暴乱等。
(2)业主未能提供施工所需的足够大的现场。
(3)业主违约。如没有及时向承包商支付已完成工程的款项，或因某种原因提出终止合同等。
4．合同本身的原因
(1)合同论述含糊不清；
(2)合同规定为其他承包商提供服务；
(3)合同额增减超过15％；
(4)法律法规的变化、货币及汇率的变化。
例15．在下述索赔原因中，属业主方面原因的是( )。
A．发生不可抗力事件，如战争等
B．提供不正确的数据
C．未及时支付已完工程款项
D．没有施工所需足够大的现场
E．合同论述含糊不清
答案：CD
(四)索赔的分类
施工索赔的分类方法很多，仅介绍几种常用的分类。
l。按发生索赔的原因分类
在每一项承包商提出的索赔中，必须明确指出索赔产生的原因。根据国际工程承包的实践具体划分索赔类型如下：
(1)工程变更索赔，
(2)不利自然条件和人为障碍索赔；
(3)加速施工索赔；
(4)施工图纸延期交付索赔；
