1.保证
(1)概念:指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
①保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人(债务人)履行合同义务的担保方式。
②保证的设立一般是通过保证人与被担保的主合同的债权人订立保证合同来实现的。
(2)保证人的资格:
①保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。
②国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门均不得作为保证人。
(3)保证方式:
①一般保证:指保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。
②连带责任保证:指在债务人不履行债务时由保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。
【注】在设立保证时,保证人与债权人应就保证方式加以约定,如果保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。
2、定金:
(1)概念:合同当事人一方为保证合同的履行,在合同订立时或履行前,给付对方一定数额金钱的担保方式。
(2)定金的担保作用通过定金罚则体现。
定金罚则:指根据法律的规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的,应当双倍返还定金。
(3)定金合同是实践合同。《民法典》规定:"当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定;但是,不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额。
(4)定金罚则与违约金的区别主要表现在:
①交付时间的不同。定金于合同履行前交付,违约金只能在有违约行为发生后交付。
②效力不同。定金具有证明合同成立和预先给付的效力,而违约金则没有。
③性质不同。定金主要起合同担保的作用,而违约金则是违约责任的一种形式。《民法典》规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。可见,违约金与定金的罚则不能并用,两者只能择其一适用。定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。