法律漏洞与合同条款欠缺的弥补与解释
按照意思表示理论,意思表示错误包括表示内容错误、表示行为错误、动机错误。而在表示内容的错误中，又包括法律行为种类或性质之错误、标的物本身的错误、标的物价格数量履行期限履行地点的错误、当事人本身的错误。对照《民通意见》第71条的解释,笔者认为对《民法通则》第59条中的“重大误解”只能认为是德国法上的意思表示错误形态中关于表示内容错误的规定,而对于德国法上的表示行为错误、动机错误,我国立法则完全没有涉及。为了完善对意思表示错误形态的立法规定和减少国际法律交流的障碍,在制定民法典时,应当用传统的“错误”概念代替“重大误解”概念。对于《民法通则》第58条第1款第7项“以合法形式掩盖非法目的”，应理解为传统民法中的隐藏行为，由于隐藏行为有别于虚伪表示但在立法规定中一般适用有关虚伪表示的规定，笔者认为在我国制定民法典时，宜明确规定其适用虚伪表示的规定。
法律规定有漏洞既包括法律规定不明确，也包括法律根本未作出规定，即需司法解释的方式加以弥补。法律漏洞的弥补必须是与司法实践密切相关的部分，除此之外，应由立法予以弥补；拾遗补缺也只是对实践中迫切要解决的问题予以补充。而合同条款的欠缺，而主要指合同约定的明显不足，也指当事人未曾预料到的情况已然发生，加大了合同履行中的风险。通过解释合同欠缺条款，可以进一步明确当事人的民事责任，也可以提炼也来去弥补法律的漏洞，如果合同欠缺条款通过弥补法律漏洞的方式加以完善，则可以相互得到印证和促进。体现在司法解释上，合同欠缺条款、不适当条款、模糊条款均属合同欠缺条款的范畴，在书面合同难以全面阐释的情况下，应当采取弥补缺陷的方式、方法加以补足，为司法裁判提供依据。
合同格式条款的解释应该特殊情况下的合同解释。学者认为：“一般契约条款可谓系企业者之自治立法，而为一种交易制度或规范，……应该依客观的标准，不管契约当事人之个别的意思或理解的影响，采用与解释法规相类似的方法……”。所以，通常意义的合同的解释是具有个性化特点，而格式条款则因其为一方当事人拟制，不经过与对方协商过程，常常有重复使用的特性，对格式条款的解释应强调客观统一，与法律解释有相似性，不同于一般合同解释。我国合同法第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。合同法第125条确立的是适用于一切合同的解释原则，当然包括格式条款的解释。而合同法第41条的精神是严格限制条款制作人。因为格式条款制作者处于优势地位，首先是格式条款制作者限制另一方的意思表示自由。所以，格式条款的解释遵循严格解释原则。一是在解释中对格式条款没有规定或规定不完备的事项，不作类推或扩张适用条文适用范围。否则不利于相对人利益。二是对条文适用范围不明确的，取“狭义”的含义解释。
三、公正、公平原则的体现考试大论坛
合同解释是探求当事人真实意思表示，实现公平、诚信的原则。合同语句含义一般与合同双方当事人的共同意思一致。解释语句的含义就是揭示双方当事人的真意。对于合同语句含义的解释，前面提到，大陆法系有对立的观点。英美法系中存在客观主义与主观主义的激烈争论。主观主义追求双方当事人一致同意的意思；而客观主义以一个理性人在所用语言文字的含义为标准，即合理的客观标准。美国《法律重述•合同法》规定，在双方当事人所用的允诺或合意或术语可获得同一含义时，应根据该含义作出解释。应当说，如果同一含义不违背强行法规范和社会公共利益，接受同一含义的解释是符合逻辑的。
常见的情况是，双方对合同语句含义有不同理解。种情况是，一方当事人实际上知道对方当事人对某合同语句有另外的理解，并且知道理解的具体含义。法院解释合同中应该支持该对方当事人对合同语句含义的理解。因为，合同是双方当事人意思表示一致的结果，在一方当事人实际知道对方当事人对合同语句含义有另外的理解，所谓意思表示一致，不是一致在知道对方有另外理解的一方当事人的意思，而是一致在有另外理解的该对方当事人的意思。按有误解者对合同语句的理解来解释合同，符合探求双方同一的意思表示。而且在一方明知对方当事人对合同语句含义有另外的理解，对明知者没有特殊保护的理由，法律不保护有恶意之人。应当使明知者对合同语句含义的理解服从于误解者对合同语句含义的理解。第二种是，双方当事人都不知道对合同语句含义的理解存在分歧，一方当事人应当知道对方当事人对合同语句含义有另外的理解，而没有考虑，即有过失，那么要作不利于过失一方当事人的解释。
上面主要讨论的是合同语句中一词多义的情况，有的情况下，当事人使用了模糊、词语界定不清的语句，合同的解释就更为复杂，必须运用“合理的客观标准”判定合同语句的含义，以实现安全交易和交易秩序。对双方当事人对合同用语未赋予特定含义，有学者建议，直接以法律的明文规定取代双方当事人未赋予特定含义的合同用语乃至合同条款；如果无此类法律规定或者法律规定违反立法目的及合同目的，就应按照诚实信用原则并斟酌交易惯例，选定能实现平均合同正义和社会公平的合同用语乃至合同条款。
任何一类合同案件得到处理，必须体现法律效果与社会效果的统一，不能单纯为了引用某个不适当的条款而引发法律结果的失衡；当然也不可为顾及社会效果而超越法律的规定。切忌为解释而解释，不能去仅限于法律条款的解释，也不要局限于名词的解释，要关注解决具体案件中提炼出的原则的阐释。这个解释本身就是为了限度、全方位地体现司法公正。成文法国家的法官处理案件时，首要的是要找出相近、直接的法律条文，这无疑是正确的，但是，如果局限于条文，不顾及个案的具体情况，则很可能产生理解、认识上的偏差，推导出来的结果可能会失真。这也是成文法的弊病。为了弥补这样一个先天的缺陷，我们在审判实践中逐步总结出这样的审判规律，即当法律规定针对性不强时，要充分考虑适用法律的一般性原则，即充分体现公正、公平原则，用这样的司法理念指导具体的裁判工作，所作出的裁判结果也才能是服人的，才可能产生法律效果与社会效果的统一。解释保险合同案件中的具体问题，同样存在这样的情和问题，必须要将每种可能发生的情况归纳出来，以公平、公正的方式加以体现，所得结论才能立得住，经得起时间和实践的检验。
四、进一步明确法律之间的关系采集者退散
保险法是民商法领域的一部重要法律。归纳一下不难看出，我们大的民商法领域的法律要分两个层次，一个是基本法（或称为母法），一个是专业法（或称特别法）。基本法：包括民法通则（民法典）、合同法、担保法、民事诉讼法（也有人分出物权法、债权法），这是可资依据的基本大法，似乎任意一个专业法都可能会用得上。基本法：包括证券法、合同法、期货法、票据法、保险法、破产法、信托法以及银行法等。这些专业法之间彼此是相互独立的，公司法与证券法之间交*较多。那么就要明确一下法与法之间的关系，是否要在适用时相互交*？我想一般情况下是不发生这个问题的，只是有些原则性的规定，比如民法通则、合同法会有类似的内容，成为法官们制作裁判文书时引用的依据、条款。但我们能否把不同的法律当作解释同一法律行为或法律事实的依据？我认为不应该，例如证券发行，必然涉及到公司的治理，而公司法的绝大多数内容都讲的是公司经营、治理，但两者调整的方式与目的是不相同的，强调公司治理是为了顺利发行证券，而治理是要落实在一公司的运营过程之中的，并非证券法所能解决，何况公司运营中的案件是不可能依据证券法加以处理的。同样的道理，处理保险合同纠纷案件，只得依据保险法和相关司法解释，关于保险合同的成立与效力还可依据合同法的原则性规定，但无论如何也得不出要适用担保法的规定，保证保险不能与担保行为发生混同，必须加以区分什么是保证保险，什么是担保，不可能既是保证保险，又是一般保险。必须认清其实质，只能择其一而认定，不可选取自己认为有利的方式、法律依据去进行处置。通常情况下保险公司推出的是自己的保险产品，所作所为就是保险行为，而如今担保，必须体现为承担担保责任，而非保险责任，方可适用担保法，否则只能适用保险法。
五、关于司法解释条款相互衔接的认识采集者退散
通常情况下司法解释之间的规定应当是一致的和吻合的，不应当出现相互脱节甚至相互矛盾的情况。我们也认识到人类文明处于不断的进步和发展之中，即使人们认识事物、规律的意识也在不断地提高，司法解释之中那些已经落后于经济、社会生活的内容，将被及时清理出司法解释的群体。但是，我们作为物主义者，必然清醒地认识到，凡是超越时代发展的，与时代发展同步的，还有利于维护我们正常生活秩序的习惯、惯例、规则，乃至司法解释的内容，都将被保留，持续地运用下去。以被保险人与受益人在同一事件中同时死亡为例，一般情况下将他们宣布为同时死亡是没有问题的，但毕竟这里有一个保险权益继承人的问题，如果规定被保险人先于受益人死亡，即意味着受益人可按保险合同约定享有保险权益，即使受益人因同一事件死亡，他的继承人仍可继承该笔财产权益。而如果认定受益人先于被保险人死亡，则意味着受益人不能再享有被保险人死亡后的保险财产权益，该保险权益转由被保险人的法定继承人享有，而这却违背了被保险人当时投保的意图。被保险人投保时确立受益人，就是要驳夺其继承人或其他继承人的权利享有，这既是其真实意思表示，也不违背法律规定的精神。对于这样的条款应当作出对保险人和受益人有利的解释，不能以此驳夺受益人的财产权益，也不应让被保险人的继承人在没有被保险人和受益人授权的情况下，享有了该笔保险财产权益。
对于合同成立，效力、保险责任的认识，除了要严格按照保险法的规定加以规范之外，还应当依据合同法的原则性规定加以规范，同时要保持与其他司法解释精神的协调，避免出现不同司法解释出现不同提法和不同认识，以及不同规定的情况。尤其是在法律概念的表述上，必须做到法律语言的协调一致，表述意思的大致统一，还应当考虑不同场合，不同法律概念所要表述的不同意图，避免对法律概念认识的化和片面性。
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法律规定有漏洞既包括法律规定不明确，也包括法律根本未作出规定，即需司法解释的方式加以弥补。法律漏洞的弥补必须是与司法实践密切相关的部分，除此之外，应由立法予以弥补；拾遗补缺也只是对实践中迫切要解决的问题予以补充。而合同条款的欠缺，而主要指合同约定的明显不足，也指当事人未曾预料到的情况已然发生，加大了合同履行中的风险。通过解释合同欠缺条款，可以进一步明确当事人的民事责任，也可以提炼也来去弥补法律的漏洞，如果合同欠缺条款通过弥补法律漏洞的方式加以完善，则可以相互得到印证和促进。体现在司法解释上，合同欠缺条款、不适当条款、模糊条款均属合同欠缺条款的范畴，在书面合同难以全面阐释的情况下，应当采取弥补缺陷的方式、方法加以补足，为司法裁判提供依据。
合同格式条款的解释应该特殊情况下的合同解释。学者认为：“一般契约条款可谓系企业者之自治立法，而为一种交易制度或规范，……应该依客观的标准，不管契约当事人之个别的意思或理解的影响，采用与解释法规相类似的方法……”。所以，通常意义的合同的解释是具有个性化特点，而格式条款则因其为一方当事人拟制，不经过与对方协商过程，常常有重复使用的特性，对格式条款的解释应强调客观统一，与法律解释有相似性，不同于一般合同解释。我国合同法第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。合同法第125条确立的是适用于一切合同的解释原则，当然包括格式条款的解释。而合同法第41条的精神是严格限制条款制作人。因为格式条款制作者处于优势地位，首先是格式条款制作者限制另一方的意思表示自由。所以，格式条款的解释遵循严格解释原则。一是在解释中对格式条款没有规定或规定不完备的事项，不作类推或扩张适用条文适用范围。否则不利于相对人利益。二是对条文适用范围不明确的，取“狭义”的含义解释。
三、公正、公平原则的体现考试大论坛
合同解释是探求当事人真实意思表示，实现公平、诚信的原则。合同语句含义一般与合同双方当事人的共同意思一致。解释语句的含义就是揭示双方当事人的真意。对于合同语句含义的解释，前面提到，大陆法系有对立的观点。英美法系中存在客观主义与主观主义的激烈争论。主观主义追求双方当事人一致同意的意思；而客观主义以一个理性人在所用语言文字的含义为标准，即合理的客观标准。美国《法律重述•合同法》规定，在双方当事人所用的允诺或合意或术语可获得同一含义时，应根据该含义作出解释。应当说，如果同一含义不违背强行法规范和社会公共利益，接受同一含义的解释是符合逻辑的。
常见的情况是，双方对合同语句含义有不同理解。种情况是，一方当事人实际上知道对方当事人对某合同语句有另外的理解，并且知道理解的具体含义。法院解释合同中应该支持该对方当事人对合同语句含义的理解。因为，合同是双方当事人意思表示一致的结果，在一方当事人实际知道对方当事人对合同语句含义有另外的理解，所谓意思表示一致，不是一致在知道对方有另外理解的一方当事人的意思，而是一致在有另外理解的该对方当事人的意思。按有误解者对合同语句的理解来解释合同，符合探求双方同一的意思表示。而且在一方明知对方当事人对合同语句含义有另外的理解，对明知者没有特殊保护的理由，法律不保护有恶意之人。应当使明知者对合同语句含义的理解服从于误解者对合同语句含义的理解。第二种是，双方当事人都不知道对合同语句含义的理解存在分歧，一方当事人应当知道对方当事人对合同语句含义有另外的理解，而没有考虑，即有过失，那么要作不利于过失一方当事人的解释。
上面主要讨论的是合同语句中一词多义的情况，有的情况下，当事人使用了模糊、词语界定不清的语句，合同的解释就更为复杂，必须运用“合理的客观标准”判定合同语句的含义，以实现安全交易和交易秩序。对双方当事人对合同用语未赋予特定含义，有学者建议，直接以法律的明文规定取代双方当事人未赋予特定含义的合同用语乃至合同条款；如果无此类法律规定或者法律规定违反立法目的及合同目的，就应按照诚实信用原则并斟酌交易惯例，选定能实现平均合同正义和社会公平的合同用语乃至合同条款。
任何一类合同案件得到处理，必须体现法律效果与社会效果的统一，不能单纯为了引用某个不适当的条款而引发法律结果的失衡；当然也不可为顾及社会效果而超越法律的规定。切忌为解释而解释，不能去仅限于法律条款的解释，也不要局限于名词的解释，要关注解决具体案件中提炼出的原则的阐释。这个解释本身就是为了限度、全方位地体现司法公正。成文法国家的法官处理案件时，首要的是要找出相近、直接的法律条文，这无疑是正确的，但是，如果局限于条文，不顾及个案的具体情况，则很可能产生理解、认识上的偏差，推导出来的结果可能会失真。这也是成文法的弊病。为了弥补这样一个先天的缺陷，我们在审判实践中逐步总结出这样的审判规律，即当法律规定针对性不强时，要充分考虑适用法律的一般性原则，即充分体现公正、公平原则，用这样的司法理念指导具体的裁判工作，所作出的裁判结果也才能是服人的，才可能产生法律效果与社会效果的统一。解释保险合同案件中的具体问题，同样存在这样的情和问题，必须要将每种可能发生的情况归纳出来，以公平、公正的方式加以体现，所得结论才能立得住，经得起时间和实践的检验。
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五、关于司法解释条款相互衔接的认识采集者退散
通常情况下司法解释之间的规定应当是一致的和吻合的，不应当出现相互脱节甚至相互矛盾的情况。我们也认识到人类文明处于不断的进步和发展之中，即使人们认识事物、规律的意识也在不断地提高，司法解释之中那些已经落后于经济、社会生活的内容，将被及时清理出司法解释的群体。但是，我们作为物主义者，必然清醒地认识到，凡是超越时代发展的，与时代发展同步的，还有利于维护我们正常生活秩序的习惯、惯例、规则，乃至司法解释的内容，都将被保留，持续地运用下去。以被保险人与受益人在同一事件中同时死亡为例，一般情况下将他们宣布为同时死亡是没有问题的，但毕竟这里有一个保险权益继承人的问题，如果规定被保险人先于受益人死亡，即意味着受益人可按保险合同约定享有保险权益，即使受益人因同一事件死亡，他的继承人仍可继承该笔财产权益。而如果认定受益人先于被保险人死亡，则意味着受益人不能再享有被保险人死亡后的保险财产权益，该保险权益转由被保险人的法定继承人享有，而这却违背了被保险人当时投保的意图。被保险人投保时确立受益人，就是要驳夺其继承人或其他继承人的权利享有，这既是其真实意思表示，也不违背法律规定的精神。对于这样的条款应当作出对保险人和受益人有利的解释，不能以此驳夺受益人的财产权益，也不应让被保险人的继承人在没有被保险人和受益人授权的情况下，享有了该笔保险财产权益。
对于合同成立，效力、保险责任的认识，除了要严格按照保险法的规定加以规范之外，还应当依据合同法的原则性规定加以规范，同时要保持与其他司法解释精神的协调，避免出现不同司法解释出现不同提法和不同认识，以及不同规定的情况。尤其是在法律概念的表述上，必须做到法律语言的协调一致，表述意思的大致统一，还应当考虑不同场合，不同法律概念所要表述的不同意图，避免对法律概念认识的化和片面性。
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