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第三章债的担保与债的保全

一．债的担保的概念、特征和作用
（1）债的担保的概念
债的担保，是指为促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。
（2）担保的法律特征
①从属性。债的担保，在主债权人与担保人之间形成了担保债权。担保债权为从属于主债权的从权利。从债权以主债权的存在为前提条件，随主债的产生而产生，随主债的消灭而消灭，一般也随主债的变更而变更。当主债权得以实现时，担保债权自然消灭。
②补充性。担保合同一旦生效，就在主债关系基础上补充了某种权利义务，从而使增强了债权人实现债权的可能性。这种可能性，在主债务人不依法履行义务时就表现出来。
③保障债权实现性。这是设定担保债权的意义所在。即使主债务人不能履行债务，被担保的债权一般也能实现。
④平等自愿性。
债的担保的设立，是当事人平等协商的结果。
（3）债的担保的作用
确保债权的实现。

二．债的担保方式及其法律要求
1．保证
（1）保证的概念和法律特征
保证，是指保证人与债权人约定，当债权人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。
保证的法律特征是：
①附从性：保证债务以主合同的存在或将来可以存在为前提，其范围和强度不能超过主合同中的债务，不能与主合同中的债务分离而转移，随主合同的消灭而消灭；
②独立性：保证合同是从合同，但是保证人与债权人签订的独立合同，其内容和条款可以由当事人约定；
③补充性或连带性：保证合同是约定由保证人以自己的信誉或特别财产担保主债权的实现，当债务人不履行债务时，保证人承担补充或连带责任。
（2）保证的设立
保证因保证合同而设立。
保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的协议。保证责任分为一般保证责任和连带保证责任。
保证合同有效的条件：
（一）主体合格：
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
《中华人民共和国担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”
第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”
第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”
（二）意思表示真实；
（三）内容合法。
（3）保证的方式
发展方式分为一般保证和连带保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经人民法院审判或者仲裁机构仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
连带保证，是指保证人与债权人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担连带责任。
（4）保证的效力
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”

2．抵押（见“担保物权”）

3．质押（见“担保物权”）

4．留置（见“担保物权”）

5．定金
（一）定金的概念与性质
（1）定金的概念
定金，是合同当事人为了确保合同的履行，依照法律规定或者合同约定，由一方当事人在合同履行之前，预先给付对方当事人的一定数额的金钱或其他替代物。

（2）定金的性质
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
①具有担保的功能；
②具有证明合同成立的功能；
③具有惩罚违约的功能。
（二）定金的种类
根据定金的不同功能，定金可以分为以下四种：
证约定金：为证明合同的成立所交付的定金；
成约定金：指作为合同成立要件的定金；
违约定金：给付定金一方违约时，无权要求返回定金；
解约定金：一方当事人为保留解除合同权利而向对方交付的定金。
（三）定金的效力
①证明合同成立的效力；
②定金的给付效力。合同履行后，定金应当折抵价款或原数返回。
③惩罚的效力。
定金罚则的适用：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
三．债的保全
法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人向债务人或当事人行使代位权或撤销权。
（1）代位权
　　《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
　　代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

三．债的保全
法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人向债务人或当事人行使代位权或撤销权。
（1）代位权
　　《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
　　代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
（2）撤销权
《合同法》第七十四条、第七十五条规定了撤销权：
第七十四条　因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
第七十五条　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。