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　　二、合同的订立

　　《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

　　1.要约

　　⑴要约的概念

　　要约，又叫发盘或报盘、报价、发价，是指缔约人一方以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的当事人为要约人，受领要约的当事人为受要约人，简称受约人。

　　《中华人民共和国合同法》第十四条规定："要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

　　（一）内容具体确定；

　　（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。"

　　第十五条规定："寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

　　商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。"

　　⑵要约的构成要件

　　①要约是特定的合同当事人所出的意思表示

　　特定当事人应当是外界所能客观确定的人。如路边的"小广告"，一般仅有联系方式，仅为受约人提供了一定的联络方式，并不能确定知道谁是要约人，不能成为要约； 相反，自动售货机的设置人是谁并无关紧要，因为其是确定的，可以视为要约。

　　②要约是以缔结合同为目的而作出的意思表示

　　虽然行为人作出了明确的意思表示，但不是与相对人缔约合同为目的的，亦不能成立要约。

　　③要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件

　　要约的内容必须是明确的，确定的，包含了合同中的主要内容。要约人在要约中除表明缔结合同的愿望以外，还必须明确提出合同的内容条款，以使相对人决定是否接受该要约。一旦相对人接受该要约，该合同即成立。

　　这个特征区别于要约和一般商业广告，商业信息。如果商业广告具备了要约的构成要件，则视为要约。

　　④要约必须表明一经受约人承诺即受其约束的意旨

　　要约人必须在要约中表明，该要约一旦为受要约人承诺，合同即告成立，要约人将受到拘束。

　　⑤要约应当向特定的人发出

　　要约的相对人一般为特定的人，但特定人不一定是一个人。如果要约是向非特定人发出的，具备了要约其他构成要件的，一般应当视为为要约。例如：商店内标价出售的商品，视为向不特定公众发出的要约。

　　（3）要约的法律效力及要约的约束力

　　要约具备法定的构成要件。即产生一定的法律效力，要约人应当受到要约的拘束。

　　（5）要约的法律效力

　　要约具备法定的构成要件，即产生一定的法律约束力，要约人应当受到要约效力的拘束。

　　① 要约的生效时间

　　《中华人民共和国合同法》第十六条规定："要约到达受要约人时生效。"可见，我国实行的要约生效原则为到达生效。

　　采用口头形式发出要约的，以受约人了解要约时生效；

　　采取书面形式发出要约的，以书面形式的要约有效到达受约人时生效。只要受约人有效收到要约，不论其是否阅读，均认为要约已到达受约人；

　　采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

　　②要约法律效力的内容

　　要约法律效力的内容表现为对要约人的拘束和对承诺人的拘束二个方面。

　　要约对要约人的拘束表现为：要约一经到达受约人即生效，不得任意撤回、撤销或对要约加以限制、变更、扩张。

　　要约对受约人的拘束表现为：受约人在要约生效时，取得依其承诺而成立合同的法律地位。即，只要受约人在要约的有效期限内承诺，合同就成立。

　　2.承诺

　　（1）承诺的概念

　　承诺，又称接盘、接受，是指受约人完全同意要约人的要约并愿意与其缔结合同的意思表示。

　　《中华人民共和国合同法》第二十一条关于承诺的定义是："承诺是受要约人同意要约的意思表示。"

　　（2）承诺的构成要件

　　要约一经承诺，要约人与承诺人之间的合同关系就成立，因此，承诺必须具备以下构成要件：

　　①承诺必须由受约人作出。

　　受约人又称承诺人。因为，要约是向特定人发出的，只有受约人有承诺的资格，承诺由特定人，即受约人作出方为有效。

　　如果要约是向非特定人发出的，非特定人中的任何人作出承诺均为有效。例如，悬赏广告。任何相对人以悬赏广告内容作出承诺的，合同成立。

　　②承诺须向要约人作出。

　　③承诺的内容必须与要约内容完全一致，即对要约人作出完全同意其要约的意思表示。

　　如果对要约内容作出实质性变更的，不认为是承诺，应当认为是新的要约。

　　《中华人民共和国合同法》第三十条规定："承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。"

　　对要约的变更是非实质性的，可以认为是承诺。

　　《中华人民共和国合同法》第三十一条规定："承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。"

　　④承诺应当在要约的有效期内作出

　　承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

　　要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

　　（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

　　（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

　　《中华人民共和国合同法》第二十四条规定："要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。"

　　受要约人超过承诺期限发出承诺的，要约人及时通知受要约人该承诺有效的，视为承诺。否则，为新要约。

　　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

　　⑤承诺的方式必须符合要约的规定

　　承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

　　（3）承诺的生效时间

　　《中华人民共和国合同法》第二十六条规定："承诺通知到达要约人时生效".因此，我国实行的是到达生效原则。

　　承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

　　采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用合同法法第十六条第二款的规定。

　　3.合同成立的时间和地点

　　（1）合同成立的时间

　　根据《合同法》第25条的规定：承诺生效时合同成立。而《合同法》第26条规定，承诺通知到达要约时生效。因此，合同成立的时间就是承诺到达要约人的时间。

　　口头合同，当事人达成一致意见时生效；

　　书面合同，当事人签字或盖章时生效；

　　要式合同，当事人履行完毕约定或法定的手续时生效。

　　（2）合同生效的地点

　　合同生效的地点，一般会影响到解决合同争议的管辖权、涉外合同争议的法律适用等有重要的法律意义。

　　当事人约定合同成立地点的，以约定的合同成立地点为准；

　　口头合同，当事人达成一致意见的地点为合同成立地点；

　　书面合同，当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点；

　　数据电文形式的合同，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

　　4.缔约过失责任

　　（一）缔约过失责任的概念

　　缔约过失责任，是指订约人故意或过失违反先合同义务时应当承担的民事责任。

　　先合同义务是在缔约过程中产生的注意义务。缔约人自开始接触洽谈时开始，就应当遵循诚实信用的原则，因此而逐渐产生互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知的义务。

　　（二）缔约过失责任的特征

　　（1）缔约过失责任以先合同义务为前提，是法定义务。

　　（2）缔约过失责任产生于缔约的过程之中，消灭于合同订立或一方当事人明确表示不再继续缔约的商谈。以当事人存在着特殊联系的关系为前提和基础。缔约过失责任所保护的是当事人彼此信赖的利益，而不是合同生效后的履行利益。

　　（三）缔约过失责任的承担

　　《中华人民共和国合同法》第四十二条规定："当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

　　（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

　　（三）有其他违背诚实信用原则的行为。"

　　三、合同的效力

　　1.合同生效的概念

　　合同的生效，是指合同成立以后，因具备了合同生效的要件而在合同当事人之间产生一定的法律拘束力。

　　合同成立是合同生效的前提，但成立的合同并不一定生效。已经生效的合同必然已经成立。

　　《中华人民共和国合同法》对合同的成立和生效作了规定。

　　2.合同生效的要件

　　（1）合同生效的一般要件

　　合同是一种民事法律行为，因此，合同的生效必须具备民事法律行为生效的一般要件。除法律有特别规定或当事人有约定的情况，一般合同具备了成立的要件就可以生效。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定："依法成立的合同，自成立时生效。"在这种情况下，合同成立和生效是同时发生的。这也是一般把合同的成立和生效混为一谈的原因。

　　（2）合同生效的特殊要件

　　除具备合同生效一般要件外，有些合同的生效还要具备特殊要件。

　　特殊要件包括：

　　①批准登记生效：

　　《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定："法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。"

　　例如：中外合资经营企业合同，经中国政府主管机关批准后生效；

　　有限责任公司章程，自工商行政管理机关核准登记时生效。

　　②附条件合同的生效

　　《中华人民共和国合同法》第四十五条规定："当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

　　当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。"

　　③附期限合同的生效

　　中华人民共和国合同法》第四十六条规定："当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。"

　　④其他形式合同的生效

　　《中华人民共和国合同法》对其他特殊形式的合同生效问题有特别规定：

　　第四十七条　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

　　相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　第四十八条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　第五十条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　第五十一条　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。