三、案例分析题
1．(2011年)某机构投资者对已在上海证券交易所上市的A公司进行调研时，发现A公司如下信息：
(1) 甲为A公司的实际控制人，通过B公司持有A公司34%的股份。甲担任A公司的董事长，法定代表人。2009年8月7日，经董事会决议(甲回避表决)，A公 司为B公司向C银行借款4000万元提供连带责任保证，并发布公告予以披露，2010年3月1日，C银行通知A公司，B公司的借款到期未还，要求A公司承 担保证责任。A公司为此向C银行支付了4000万元借款本息。
(2)乙在2009年12月至2010年2月底期间连续买入A公司股 票，持有A公司股份总额达到3%。A公司为B公司承担保证责任后，乙于2010年3月5日直接向人民法院提起股东代表诉讼，要求甲赔偿A公司因承担保证责 任造成的损失，甲则辩称：乙在起诉前未向公司监事会提出书面请求，故请求人民法院驳回乙的起诉。
(3)2010年3月10日，A公司公告拟于4月1日召开年度股东大会。董事会推荐了3名独立董事候选人，其中，候选人丙为8公司财务主管，候选人丁持有A公司股份总额1%的股份。
(4)2010 年3月24日，乙向A公司董事会书面提出年度股东大会临时提案，要求罢免甲的董事职务。A公司董事会当即拒绝将该临时提案列为年度股东大会审议事项。3月 25日，乙联合持有A公司股份总额8%的股东张某，共同公告拟于4月1E1在同一地点召开A公司临时股东大会。4月1日，A公司的两个“股东大会”在同一 酒店同时召开。出席“年度股东大会”的股东所持A公司股份总额为35%；出席“临时股东大会”的股东所持A公司股份总额为40%。后者通过了对甲的董事罢 免案，并选举乙为A公司董事。
(5)2010年4月21日，B公司与乙达成股权转让协议。4月23日，A公司、B公司和乙联合公布 了该协议内容：B公司将所持A公司27%的股份转让给乙，转让后B公司所持有A公司7%的股份；同时，乙向A公司全体股东发出要约，拟另行收购A公司已发 行股份的4%。随后，甲辞职，乙被股东大会选举为董事。
(6)2010年6月3日，A公司董事会通过决议，决定购买乙控制的C公司 100%的股权，该交易金额达到A公司资产总额的25%。12月6日，A公司董事会又通过决议，决定购买乙所持D公司的全部股权，该交易金额达到A公司资 产总额的20%。上述两项交易完成后，A公司的主营业务转换为汽车零配件生产。
(7)在上述两项股权交易公告前，A公司的股价均出 现了异常波动。经调查发现：乙借用他人账户，于2010年6月1日至12月3日期间大量买入A公司的股票；董事戊于12月6日董事会开会期间，电话委托买 入A公司股票1万股；A公司秘书庚在电梯中听到公司高管议论公司重组事宜后，于12月3日买入公司股票2000股。因受市场环境影响，上述人员买入A公司 股票后均未获利，其中，乙账面亏损达3亿元；戊账面亏损2万元；庚已卖出股票，亏损2000元。
根据上述内容，分别回答下列问题：
(1)A公司董事会为B公司提供担保的决议是否有效?并说明理由。
(2)乙是否具备对甲提起股东代表诉讼的资格?甲请求人民法院驳回乙起诉的理由是否成立?并分别说明理由。
(3)丙、丁是否符合A公司独立董事的任职资格?并分别说明理由。
(4)2010年3月24日，乙提出的临时提案是否应被列为A公司年度股东大会审议事项?4月1日，乙与股东张某共同召集A公司临时股东大会的程序是否合法?并分别说明理由。
(5)乙在受让B公司转让的A公司27%的股份时，向A公司全体股东发出要约收购4%的股份是否符合法律规定?并说明理由。
(6)2010年12月6日，A公司董事会通过的购买乙所持D公司股权的决议是否有效?并说明理由。
(7)乙、戊、庚是否存在内幕交易行为?并分别说明理由。
【答案】
(1)A公司董事会为B公司提供担保的决议无效。公司为本公司的股东提供担保，应当经股东大会决议。题目中是A公司为自己的股东B公司提供担保，而由董事会决议，所以该决议无效。
(2)①乙不具备对甲提起股东代表诉讼的资格。
董 事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股 份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼。题目中，乙在2009年12月至2010年2月底期间连续买入A公司股票，持有A公司股份总额达到 3%。股东乙持股比例符合规定，但持股时间不符合“连续180日以上”的规定。
②甲请求人民法院驳回乙起诉的理由成立。董事、高级 管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股 东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼。监事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、 不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。题目中股东乙没有通过“监事 会”，而是直接向法院起诉，不符合规定。
(3)①丙不符合A公司独立董事的任职资格。
根据规定，在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属，不得担任独立董事。题目中，B公司持有上市公司股份34%，丙在B公司任职，则不得担任上市公司的独立董事。
②丁不符合A公司独立董事的任职资格。根据规定，直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属}不得担任独立董事。题目中，丁持有A公司股份总额1%的股份，所以丁不能担任独立董事。
(4)① 乙的临时提案不应当列入股东大会审议事项。根据规定，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事 会；董事会应当在收到提案后两日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。题目中乙的提案不是“在股东大会召开10日前提出”，所以不应列入股东 大会审议事项。．②乙与股东张某共同召集A公司临时股东大会的程序不合法。根据公司法律制度的规定，临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东。乙发 出通知的时间距临时股东大会召开不足15日。
(5)乙向A公司全体股东发出要约收购4%的股份不符合法律规定。根据规定，以要约方式收购一个上市公司股份的，其预定收购的股份比例不得低于该上市公司已发行股份的5%。
(6) 董事会该决议无效。根据规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所 持表决权的2／3以上通过。题目中，A公司购买C公司股权的金额已经达到资产总额的25%，又购买D公司股权，此时是1年内购买重大资产的金额超过公司资 产总额30%的，应当由股东大会作出决议，而题目中是董事会决议，所以该决议无效。
(7)乙、戊、庚均存在内幕交易行为。根据规定，发行人的董事(乙、戊)、由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的工作人员(庚)，利用工作机会知悉了内幕信息，均属于内幕信息知情人员，在该内幕信息公开前不得买卖该公司证券，否则构成内幕交易。
2．(2010年)2004年2月，A公司和B公司共同投资设立西电有限责任公司(以下简称西电公司)，注册资本1000万元，其中：A公司持有30%的股权，B公司持有70%的股权。2005年3月，A公司分别向C公司和D公司转让了占西电公司10%的股权。
2006年3月，西电公司的注册资本增至5000万元，其中：原股东以资本公积及未分配利润按照出资比例转增股本；新股东E公司注资6000万元，持有西电公司20%的股权。
2008年3月，西电公司按原账面净资产值拆股整体改制为股份有限公司，拟申请首次公开发行股票并在深圳证券交易所中小企业板上市，同时聘请F证券公司，G律师事务所和H会计师事务所等中介机构提供相关服务。
2009年4月，F证券公司作为保荐人，向中国证监会报送西电公司首次公开发行股票的材料。
在预审过程中，预审员提出的反馈意见之一是：请说明西电公司作为股份公司成立不足三年符合首次公开发行股票条件的依据。
2009年7月，中国证监会核准西电公司首次公开发行股票申请。8月21日，西电公司成功完成股票公开发行，募集资金3亿元，并于8月28日在深圳证券交易所中小企业板挂牌上市。
2010 年6月2日，西电公司发布公告称：2005年5月，公司大股东B公司已将其所持本公司的股权全部转让给公司董事长张某，双方签订了股权转让协议，张某已向 B公司支付了股权转让款，但未办理股权过户登记手续；2010年6月1日，B公司已正式将上述股权过户登记至张某名下。
2010年7月16日，中国证监会宣布：经调查，B公司实际是从2005年5月开始至办理股权过户登记日一直代张某持有西电公司股份，西电公司和张某隐瞒了该事实，构成了虚假陈述。对西电公司处以罚款50万元，对张某处以罚款30万元。
李 某在西电公司股票上市日购买了该公司的股票1万股，于2010年5月31日全部卖出，亏损5000元；赵某于2010年5月31日买入西电公司股票2万 股，于7月13日卖出，亏损3万元。李某和赵某于2010年8月2日分别向法院提起证券民事赔偿诉讼，要求西电公司、F证券公司、G律师事务所、董事长张 某和独立董事钱某赔偿其因违法行为遭受的投资损失。
经查：F证券公司和G律师事务所在核查西电公司股权事项时，认真调阅了公司股东 名册、工商登记等资料，均未发现B公司向张某转让西电公司股权和B公司代张某持有西电公司股份的事实，也未从西电公司和张某以及其他方面获悉该事实。钱某 自2009年12月起一直担任西电公司独立董事，在2010年6月2日西电公司公告前，其对B公司和张某之间的股权转让事项并不知情。
根据上述内容，分别回答下列问题。
(1)2005年3月，A公司将所持西电公司部分股权转让给C公司和D公司是否需要经过B公司同意?并说明理由。
(2)2006年3月，西电公司增加注册资本需经哪些程序?
(3)2006年3月，西电公司完成增加注册资本后，除E公司外，如不考虑B公司代张某持有公司股权的因素，A公司、B公司、C公司、D公司分别持有西电公司的股权比例是多少?
(4)如何回答预审员提出的“西电公司作为股份公司成立不足三年符合首次公开发行股票条件的依据”的反馈意见?
(5)李某和赵某各自在证券民事赔偿诉讼中的请求能否得到法院支持?并分别说明理由。
(6)F证券公司、G律师事务所和独立董事钱某是否应当对因虚假陈述给投资者造成的损失承担赔偿责任?并分别说明理由。
【答案】
(1)A 公司转让股权需要经过B公司同意。根据规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。本题中是 股东“对外”转让股权，且公司章程对股权转让没有其他规定，因此要经过“其他股东B公司”的同意。(2)增加注册资本的程序：①由董事会制订增加注册资本 的方案；②由股东会以特别决议方式通过(须经代表2／3以上表决权的股东通过)；③进行工商变更登记(自足额缴纳出资之日起30日内申请变更登记)。
(3)A 公司持有8%，C公司持有8%，D公司持有8%，B公司持有56%。增资前，A公司、C公司、D公司原本分别持有10%，B公司原本持有70%。而认购增 资时，原股东是按照“出资比例”转增，所以A公司、C公司、D公司这三者相比，比例还均是10%，B公司还是70%。增资后，E公司持股20%，ABCD 合计持股80%，在这80%中，A公司、C公司、D公司分别占10%，B公司占70%；所以在公司的全部股权(100%)中，A公司、C公司、D公司分别 持股100%×80%×10%=8%，B公司持股100%×80%×70%=56%。
(4)该反馈意见不符合规定。根据规定，发行 人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间 可以从有限责任公司成立之日起计算。题目中，该公司是在2004年2月设立，于2008年3月按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司，所以是从 2004年2月开始计算，在2009年上市时，已满3年。
(5)①李某的请求不能得到法院支持。根据规定：被告举证证明原告在虚假 陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。题目中，揭露日为2010年6月2日，李某卖出股票的 时间发生在揭露日之前，因此，其的投资损失与西电公司的虚假陈述行为均不存在因果关系，民事赔偿请求均不能获得人民法院的支持。②赵某的请求可以得到法院 支持。其在虚假陈述实施日之后、虚假陈述揭露日之前买入股票，在虚假陈述揭露日之后卖出股票，并受有亏损，可以推定投资损失与西电公司的虚假陈述行为存在 因果关系。
(6)①F证券公司无须承担赔偿责任。根据规定，证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责 任。但有证据证明无过错的，应予免责。在本题中，由于F证券公司经查没有过错，应予免责。②G律师事务所无须承担赔偿责任。根据规定，专业中介服务机构及 其直接责任人违反《证券法》的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。在本题中，由于G律 师事务所经查没有过错，应予免责。③独立董事钱某无须承担赔偿责任。根据规定，发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责 任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。在本题中，由于独立董事 钱某经查没有过错，应予免责。
3．(2009年新制度)2009年3月1日，上市公司甲(下称甲公司)公布重组方案，其要点如下：
(1) 甲公司将所属全部资产(包括负债)作价2．5亿元出售给本公司最大股东A；(2)A将其持有甲公司的35%股份全部协议转让给B，作价2．5亿元； (3)B将其持有的乙公司100%的股份作价2．5亿元，用于向A支付股份转让价款；(4)A将受让的乙公司100%的股份转让给甲公司，作为支付购买甲 公司所属全部资产的价款；(5)甲公司在取得乙公司100%股份后，将乙公司吸收合并，注销乙公司，甲公司改名为乙公司。
3月18日，甲公司依法召开临时股东大会审议资产出售事宜。除A回避表决和一名持股3%的股东C投票反对外，其他出席股东大会的股东或股东代表均投了赞成票。会议结束后，C要求甲公司按照市场价格回购其所持有的全部甲公司的股份，被甲公司拒绝。
为协议受让A持有的甲公司35%股份，B以重组为由向中国证监会申请要约收购豁免，并承诺在受让上述股份后的12个月内不转让该股份。该豁免申请未获中国证监会批准。
3月23日，B发出全面收购甲公司股份的要约，要约有效截止日为4月24日，拟以B公司发行的并在上海证券交易所上市的公司债券支付全部收购价款。因市场出现波动，B于4月1日拟撤销该收购要约，未获中国证监会同意。4月6日，B宣布变更收购要约的价格。
股东D于3月30日宣布接受了B发出的收购要约，但因B变更了收购要约的价格，D于4月22日宣布撤销对收购要约的接受。
5 月14日，甲公司再次召开临时股东大会，讨论吸收合并乙公司的事项。出席会议的股东(包括C)或股东代表一致投票通过了合并决议。5月15日，甲公司和乙 公司将合并事项分别通知了各自的已知债权人，未有债权人提出异议。5月18日，C要求甲公司以合理价格收购其股份，被甲公司拒绝。
6月30日，甲公司完成对乙公司的吸收合并。但在办理乙公司的注销手续时，当地工商行政管理局的经办人员以乙公司未经清算程序为由，拒绝办理注销手续。
要求：根据上述内容，分别回答下列问题。
(1)在3月18日的临时股东大会后，甲公司拒绝C要求其回购所持甲公司股份的行为是否有法律依据?并说明理由。
(2)中国证监会未批准B提出的要约收购豁免申请是否符合规定?并说明理由。
(3)B以上市的公司债券作为支付要约收购价款的方式是否符合规定?并说明理由。
(4)中国证监会不同意B撤销要约是否符合规定?并说明理由。
(5)B能否变更收购要约的价格?并说明理由。
(6)D撤回对收购要约的接受是否符合规定?并说明理由。
(7)甲公司和乙公司在合并中对债权人的通知程序是否符合规定?并说明理由。
(8)C于5月18日要求甲公司回购其股份的要求是否符合规定?并说明理由。
(9)工商行政管理局的经办人员提出乙公司未经清算程序不得办理注销手续的说法是否成立?并说明理由。
【答案】
(1) 甲公司拒绝C要求其回购所持甲公司股份的行为有法律依据。根据规定，股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，公司可以收 购其股份。本题中，C公司是对甲公司作出的资产出售事宜持有异议，不涉及公司的合并和分立，因此C对此事项提出异议的是不能要求股份有限公司回购其股份 的。
(2)中国证监会未批准B提出的要约收购豁免申请符合规定。根据规定，上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组 方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益，收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请。本题中，B 承诺在受让上述般份后的12个月内不转让，短于规定中的3年期限，因此该承诺是不符合要求的，中国证监会可以不批准其豁免申请。
(3)B 以上市的公司债券作为支付要约收购价款的方式不符合规定。根据规定，收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的，或者向中国证监会提出申请但未取得 豁免而发出全面要约的，应当以现金支付收购价款；以依法可以转让的证券支付收购价款的，应当同时提供现金方式供被收购公司股东选择。本题中，B因为未取得 豁免而发出全面要约，此时如果以公司债券支付收购价款的，必须同时提供现金方式供甲公司股东选择，否则收购价款的形式上是不符合规定的。
(4)中国证监会不同意B撤销收购要约符合规定。根据规定，在收购要约约定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。本题中，收购要约约定的承诺期限截止日为4月24日，B在4月1日撤销收购要约的做法不符合规定，中国证监会不同意符合规定。
(5)B可以变更收购要约的价格。根据规定，收购要约期限届满前15日内，收购人不得变更收购要约；但是出现竞争要约的除外。本题中，收购要约约定的承诺期限截止日为4月24日，B在4月6日变更收购要约价格是在15日之前，因此是可以变更的。
(6)D撤回对收购要约的接受不符合规定。根据规定，在要约收购期限届满前3个交易日内，预受股东不得撤回其对要约的接受。本题中，收购要约约定的承诺期限截止日为4月24日，D于4月22日宣布撤回对收购要约的接受，在法律规定的3日期限内，是不符合规定的。
(7) 甲公司和乙公司在合并中对债权人的通知程序符合法律规定。根据规定，公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人 自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。本题中，5月14日股东大会作出决议，5月 15日通知已知债权人，通知的程序符合法律规定。
(8)C于5月18日要求甲公司回购其股份的要求不符合规定。根据规定，股东因对 股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，公司可以收购其股份。本题中，股东大会虽然是对合并事项进行的决议，但C在表决时并未提 出异议，其并非是“异议股东”，因此在事后要求甲公司回购其股份的要求是不符合法律规定的。
(9)工商行政管理局的经办人员提出乙公司未经清算程序不得办理注销手续的说法不成立。除公司因合并或分立而解散，不必进行清算外，公司解散必须经过法定清算程序。
