3、农地承包经营权的流转:方式多元,流转顺畅、形式规范
(1)农地承包经营权流转形式应多元化。《物权法》已将农地承包经营权规定为物权,这样农地承包经营权本应该可以采用适合于物权的一切方式进行流转,但《物权法》却仍固守原有法律规定的流转方式,实为不当。从民法理论上分析,法律应当通过技术设计,在不影响公共利益的前提下,农地承包经营权的各种流转方式均在考虑之列。
(2)立法设计应有利于承包经营权流转的顺畅。从我国现行法律关于承包经营权流转程序的规定来看,有些规定既有悖于物权法的基本原理,也不符合市场经济发展的效率要求,如转让要经发包人同意,转包、出租等流转方式须备案等。承包经营权是用益物权,所有权主体并不针对特定的某个承包经营人,承包经营权发生了变动,只须由新的承包经营人去履行相应的义务,承担相应的责任即可,故怎样流转应由转让人与受让人约定,与所有权人无涉,所以,上述规定徒增转让过程中的障碍,也没有得到农户的认同,应予于取消。
(3)为能够促进承包经营权流转的因素的产生提供、创造机会。承包经营权的物权化只是其能够安全、稳定流转的前提和保障,而承包经营权能否大量进入流转状态,实现农地规模经营的政策预期和立法预期,还取决于多种因素的制约。调查结果表明,影响农户是否流转承包经营权的因素主要有两个:一是土地收入不是主要生活来源;二是土地流转的收入较高。在具备前者的条件下,会把承包经营权流转出去的农户为44.58%,在具备后者的条件下,会把承包经营权流转出去的农户为35.02%,因此,要实现农村经济的规模化发展,一方面要为农户生活摆脱过渡依赖土地提供和创造机会;另一方面也要提高农民土地的收益,否则承包经营权难以大量流动起来。
(4)应加强承包经营权流转形式规范的实施。目前我国农地承包经营权的流转方式主要是转包和互换,法律规定农地承包经营权采用转包、出租、互换、转让等方式流转,当事人应当签订书面合同,但调查发现法律的规定没有得到很好的实施,农户主要通过口头形式来进行流转。由于口头形式流转使得解决纠纷时难以取证,纠纷难以得到合理解决,容易滋生隐患,因而应当加强农地承包权流转规范性意义的宣传,使农户认识到其重要性。
4、宅基地使用权之运行机制
宅基地使用权的运行一般包括宅基地的使用和流转两个方面:
(1)完善宅基地立法,强化宅基地的规范使用。宅基地使用权是村民基于其村集体经济组织成员身份而拥有的法定性权利。但根据调查,在宅基地的使用过程中,有一个很突出的问题是大量宅基地被改作工商业用地的现象很严重。根据《土地管理法》第43条的规定,除经依法批准兴建乡镇企业、乡村公益事业或公共实施及村民建房所需土地可以使用农民集体所有土地外,其他任何单位和个人进行建设,只能申请使用国有土地。农民个体工商户人手不足,资金单薄,既没有精力来履行手续繁琐的国有土地出让手续,更无财力支付昂贵的国有土地出让金来取得建设用地使用权。可见,在急于拓展税源彰显政绩的基层官员的默许甚至“牵线搭桥”下,部分不愿一辈子只耕作“一亩三分地”的农民便“欺上不瞒下”的将以宅基地名义取得的土地改作了工商业用地成为必然。
(2)顺应现实要求,取消宅基地使用权的限制条件。宅基地使用权的流转,是指宅基地使用权人将其宅基地使用权通过出租、转让、入股等方式让与他人使用的一系列交易行为。据我们调查,宅基地使用权“地下流转”盛行,这种现象源于我国现行法律不符合生活要求的规定。各种对宅基地使用权流转到限制,虽然使可受让的对象大为缩减,但其引发的后果是,一方面有购房需求的人无权购买宅基地使用权;另一方面,有权受让宅基地使用权的具有农村户籍的农民能无偿地申请到宅基地,而不愿意购买他人住宅地。因此,农民要么低价出卖或闲置其宅基地,要么与城镇居民“地下交易”其宅基地。无论上述那种结果都是抱着良好愿望的农地制度制定者们所不愿看到,前种结果要么损害了农民的利益,要么造成土地资源的极大浪费;而后种行为和结果不受法律保护,双方一旦发生矛盾和纠纷,法院只能依据上述规定,判定此项交易无效,这在一定程度上损害了买方的利益,助长了村民在处理宅基地流转案件上的无理行为。其结果是农村宅基地使用权作为一种民事权利的性质没有得到彻此。可见,考虑我国农村社会的现实,合理规范宅基地使用权的流转是必然的趋势。
5、农地征收征用、征用法律制度之运行
(1)农地征收征用应从单一制走向二元制。我国在农地征收征用过程中引发了不少矛盾和冲突,影响了社会的稳定与安全,而问题的根源在于国家垄断了农地所有权的交易市场,剥夺了农地所有权主体对农地的最终处分权。要改变这种状况,首先必须限制国家权力,赋予农民集体真正所有权人的资格和能力,使其在农地的交易中能与国家真正处于平等地位。在此基础上,界定区分公益用地和商业用地,然后规定国家只能是公益用地交易的一方当事人;涉及商业用地的交易,由农民所有权主体直接平等地与用地人谈判,这是农地在市场经济条件下获得合理对价的制度前提。
(2)农地征收征用之运作均应关注妇女权益保护。无论在公益目的的国家征收征用中,还是在商业用地的农地交易中,出让农地的农民集体作为农地所有权应获得出让农地所有权的对价收益,而农户作为承包经营权的享有人应获得出让农地承包经营权的对价收益。在支付和分配出让农地的对价收益时,要考量到农户因失去农地而带来的一系列问题,如对农地承包权的公平补偿、农民的失地保险和养老保险等,其中尤其要关注妇女权益的保护。
6、农地行政管理法律制度之运行
(1)农地行政管理制度运行的核心在于建立科学、合理和完善的登记制度。国家对农地的行政管理经历了从依赖基层政府和农村自治组织的管理发展为专门在各级政府设立专门部门机关进行管理的转化,各级土地管理部门主要以审批、登记、备案、违法用地处罚等手段为媒介,具体实施对农地利用使用情况的监督检查管理。就农地的国家行政管理手段而言,农地登记无疑处于核心地位。这是国家加强对土地的管理,同时保护权利人对土地的合法权益提供了充足的农地信息支撑和判断依据。就农地权属登记来说,我国主要有农地所有权登记、承包经营权登记和宅基地使用权登记。前者因许多前提条件制约和技术上障碍,现仅徒具形式;关于农地承包经营权登记和颁发证书,已制订了《农地承包经营权证管理办法》予以规范,从调查情况来看,有近2/3的农户领到经营证,表明承包权的登记制度得到了较好实施,但也有相当一些农户没有领到。因此,农地承包经营权的登记和发证,仍需加强。
(2)农地登记法律制度有效运作的关键在于提高登记工作人员的素质。农地登记是一项严肃的法律行为,其业务性、政策性、技术性和责任性要求都很强,不仅要求土地登记人员熟悉有关法律法规和历年来的政策变化,了解用地报批的程序和要求,还要掌握地籍测量知识和计算机的应用。而我国的土地登记制度实施时间还不长,从事土地登记工作的政府工作人员,大多数没有经过专业的系统的训练,他们对土地登记的理解大多建立在自己工作经验的积累上,而且他们在土地管理部门的工作职责并不是单一的土地登记,而是承担了土地管理的多个职能,因此,必须对登记工作人员的素质予于强化和提高。
四、农地权利救济
有权利必有救济。在权利的归属、运行过程的每个环节都离不开及时、充分和有效的救济。对于任何权利的救济无非是对受害人提供一种新的权利,因此,所谓权利救济的方式简单来说就是赋予新的权利,农地权利的救济也是如此。
1、实体上的农地权利救济
在我国立法上,对于农地权利救济采用的是民事、行政、刑事等多元化的救济手段,这在《土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《农地承包法》等法律中有明确的反映。但应注意:三种法律手段各有优劣,如民事手段灵活却因强制力不足而缺乏效率,行政、刑事手段虽具强制力而比较效率却又陷于僵化,且还使人常生过度干预市民社会、破坏市场经济基础的担心,故三者之间不能相互替代;因私法和公法理念的差异,在用行政、刑事手段对农地权利进行救济时,须考虑实在法中有无明确规定,不能借口对土地权利进行救济或对农民权利进行保障而僭越法治原则;同时,在私法领域对农地权利提供救济时,需正确对待公法中的禁止性规定的影响。
现行法律对农地权利的行政、刑事救济主要是以对作为权利客体的土地进行保护的方式间接体现的,鲜见对侵害农地权利的行为的直接制裁性规定。这种模式的优点在于避免公共权力对私法领域的自主运行做成不利影响,但在国家对民事领域干预已经正当化并且农地权利运行并非完全具备意思自治的基础的情况下,对农地权利的直接的行政和刑事救济仍然十分必要。而且,因民事手段强制性差并且效率较低,这对于侵害农地权利的侵权人特别是在土地承包合同中处于相对强势的发包人,根本不能构成足够的约束,故对特定事项运用行政甚至刑事手段规制就非常迫切。
农地权利的民事救济应当区分不同的权利类型分别考虑。在我国的法律体系中,农地所有权在私法领域的作用空间非常有限,承担私有制国家土地所有权职能的,在我国则相当于各种用益物权性质的土地使用权。在所有权不能进入市场的情况下,农地所有权纠纷的表现形式就非常有限,典型的就只有两种:土地所有权边界纠纷和土地征用纠纷。因为土地所有权范围与村行政边界重合并由后者决定,因此土地所有权纠纷也就同时属于村与村的边界纠纷而在边界纠纷解决的程序中一并解决。就农地所有权之外的其他财产权利产生的纠纷,主要包括土地承包经营权、宅基地使用权、地役权,作为担保物权的抵押权以及作为债权的其他财产权利的纠纷,仍可适用传统民法对侵害物权提供物权法上和侵权法上的救济,以及对侵害债权提供债权法上的救济。需要考虑的是农地权利的私法救济的个性,即与其他同一类型的权利相比较而具备的独特的救济方式。从社会学角度考察,农地权利侵害行为确实具有不同于其他财产权受侵害的特点,并对救济方式以及救济程序的选择都可能产生影响。
由我国农地法律制度所决定,农地侵害行为主要发生于熟人之间。这显然不同于作为民法建立的基本认识的“陌生人社会”。在陌生人社会中,人们对交易状况是受善意推定制度保护的,即如不能举证证明当事人为恶意,则推定其为善意;而在熟人社会特别是相对封闭的环境下,人们对交易状况特别是外部特征比较明显的交易客体则不能受善意推定制度的保护,甚至一定情况下还应推定为恶意,须由当事人证明其善意。《物权法》第129条之所以采登记对抗主义就考虑有熟人社会特点,立法者认为该规定符合中国农村的实际,一是农民承包的是本集体的土地,聚集而居的农户对承包地的情况相互了解;二是互换限于本集体经济组织内部,农户向本集体经济组织以外的人转让的情况也比较了解。但这种规定显然也对“善意”的认定产生了影响,在对当事人的权利进行救济时,如何认定善意,如何确定其标准和举证责任,如何适用善意取得与第三人侵害债权制度,其是否与传统民法中理论保持一致,这些都是需要进行认真研究的内容。
2、程序上的农地权利救济
程序上的农地权利救济受制于两个方面的内容:一是统一的权利救济机制,这些权利救济机制系针对一般权利而设,体现了普遍性的权利救济要求,如和解、调解、仲裁、行政复议、信访、诉讼等;二是农地权利类型,这些权利是具体化的权利,具有自己的个性,体现了权利的特殊性,在救济机制上也要求有针对性的“具体权利具体救济”。对于第一个方面各种权利救济机制的特点及优劣,属于农地权利救济制度讨论的前提和基础,但却并非本文的重点,因此我们将着力点放在第二个方面。
在农地权利的各种类型中,土地所有权纠纷如前所述因涉及公共权力已经为公法上的程序解决,并且该纠纷一般不直接涉及农民的利益;土地承包经营权纠纷主要发生在村集体经济组织与农民之间以及同一村或集体经济组织的成员之间;宅基地纠纷主要发生在相邻村民和本村村民之间;地役权纠纷一般发生在本村村民或者与双方土地在地理上比较接近的农民之间;抵押权纠纷不存在于家庭承包土地之上,而只涉及“四荒”土地;债务纠纷亦一般只发生在本村村民之间。综合来看,农地纠纷主要发生在熟人社会之中。受农地权利纠纷的这一特点影响,其实际救济机制运作反应出一定的特点。调查显示,承包地纠纷的解决途径中,全国平均19.13%为当事人和解,67.19%为村委会调解,两者合计达86.32%;另外,到人民法院诉讼的为1.09%,上访的为1.56%,其他为6.53%.这样的比例确实反映了农民的想法。在对“你认为采用哪种方式解决承包地纠纷最好”问题的回答中,全国平均认为当事人和解的为30.02%,村委会调解的为54.28%,两者合计达84.30%;另外,认为到人民法院诉讼的为6.53%,上访的为1.40%,其他为3.27%.显然,熟人社会中的纠纷更多的由该社会本身去消解,而非直接求助于法律。
这里面涉及的主要问题是,农民自主解决纠纷的空间究竟有多大。我们认为,除非涉及他人的利益或者社会公共利益,应允许当事人以和解或调解的方式解决其土地权利纠纷,应当最大限度的允许意思自治,这不仅不会对法治社会的形成造成负面影响,相反,在培养农民对有意识的从事法律行为自己行为负责方面,都具有积极的意义。法律在这里要做的,只是如何使涉及他人的利益或者社会公共利益的内容具体化,如何清晰和明确纠纷当事人不得通过和解或调解机制处理的法律关系的类型,在这方面,现行法的规定相当粗糙,亟需改进。
3、有关农地权利救济的特殊类型
除一般性的根据农地权利类型进行救济机制的分析,还有两个视角必须予以关注:一是对农村妇女土地权利的特殊救济;二是在更为广阔的社会保障的视野来定位农地权利的救济。一切权利救济归根到底都是对权利主体的救济,因此权利救济过程中必须考虑主体的状况;而在现代民法更注重实质正义的背景之下,对作为弱势群体中的弱势的妇女的权利及其救济机制显然有倾斜保护的必要。妇女在现实中、观念上的弱势以及因“从夫居”传统导致的流动使得关注妇女权利的救济不仅在价值上而且在技术上都有其意义。
对农民土地权利的救济还涉及到社会保障问题。实际上,因缘于农地在实际上负载的为农民提供基本生存资料的社会保障功能,对农地权利的救济必须作为农村社会保障体系的一个重要环节加以考虑。这方面最为典型的体现就是失地保险制度,当农民的土地权利受到非人为的自然灾害的时候,其丧失的可能不仅仅是土地权利,更为重要的是对生活的保障,因此,单单依靠传统民法提供的理论和规则无法在实质上解决问题,必须将其纳入更为广阔的社会保障的视野之中。
五、法律对策与建议
1、应该构建完善的农地权利体系
农地权利体系化不仅在于各个权利内容上的协调统一和无矛盾,还在于农地经济效能的最大限度的发挥,不完善的农地权利体系极有可能导致立法资源的浪费。我国现行法关于农地权利的规定比较散乱,《土地管理法》、《农地承包法》、《物权法》各自遵循不同的标准从不同的角度进行各自为政的规定,前者侧重于行政管理,后两者则侧重于私法保护,极不协调。但实际上,涉及农地的权利一直就是横跨公法、私法两大领域,而兼及公权、私权两种不同类型。这就一方面要求农地权利体系的构建不能忽视任何一种类型的权利,以致影响农地功能的发挥;另一方面要求在公权和私权之间划出清晰的界限,以明确各自的活动空间。
2、以保护农民利益为最高价值取向,妥善协调国家、集体、农民三者之间的利益关系
农地法律关系涉及农民、集体和国家三方主体,在特殊的国情以及农民实际上处于三方主体中最弱势一方的情形之下,农地权利体系构建更应当注重于保护农民的利益,否则,农地权利体系的构建理论无论如何完美,也没有实际意义。国家作为一方主体,在农地利益关系中主要行使征收征用和行政管理的公权力。对于前者,立法应当明确的界定公共利益的范围,区分公益性用地和商业性用地而设计不同程序,从而保障农民的参与权;对于后者,应当主要通过完善农地所有权和农地承包经营权登记制度,明确权利人的权利义务范围,以备进行有效的监督、检查和管理。关于农民集体的权利,主要涉及两个方面的内容:一是在土地所有权归属上应当在立法上明确农民集体独立的民事主体地位,通过限制国家权利介入农地处分权使农民集体成为真正的所有人,通过立法技术剥离农地所有权行使的主体的公权化色彩,使其能够真正代表农民行使所有权;二是应当在立法上明确农民与农民集体之间的权利义务关系(不仅仅农地承包经营权而已),否则,在社员与组织的关系上的不对等模式很容易使组织的运作失去物质基础,从而陷于瘫痪,而这最终也不符合集体成员的利益。关于农民权利,最重要的是在家庭承包的形式之下保障作为家庭成员的个人的农地权利。
3、农地权利体系的构建应当采取公平优先,兼顾效率的原则
农地的功能具有多元性,既具有为农民提供基本生存条件的社会保障功能,又因属于生产资料而具有经济上的功能。因为其社会保障功能,所以要求土地分配(即承包)在所有的组织成员内进行,体现了公平的价值;又因为其经济上的功能,所以要求土地权利的构建应当注意最大限度的发挥土地资源的效益,体现了效率的价值。在当前和今后很长一段时间之内,农民对土地的依赖都不会从根本上得以缓解(虽然会减弱),因此农地的社会保障功能较之于其经济上的功能应当处于优先考虑的地位,相应的,农地权利体系的构建也就应当更注重于公平原则。受此影响,农地权利体系的构建必须与农村社会保障体系放在一起加以考虑,才不至于顾此而失彼。
4、农地权利体系的构建应当关注权利的保障和救济
农地权利体系的构建应当关注权利的保障和救济,对农地权利进行救济的权利本身也应当属于农地权利体系的范畴。没有救济就没有权利,同样,没有救济制度的农地权利体系也不能被认为是完整的体系。在农地权利体系构建过程中,应从程序和实体两个角度分别出发,既要注重一般权利救济机制在农地权利制度中的运用,又要注重于具有特别性质的农地权利的救济机制的选择和创造;既注重于规范化的救济机制,也要注重于农民在意思自治指导之下的自主纠纷解决机制。另外,对于实践中出现的对特定农地权利的救济机制不完善或者救济机制不足以完成其所负担的救济功能之时,应当类型化研究和规定权利的救济机制。
5、应考虑在立法中加入性别视角,切实保护妇女权益
农民是弱势群体,农村妇女则又是其中的弱势群体。在一些地方的农村,村民委员会经常利用所谓村规民约实施侵害妇女权益的行为,这一方面表明对村民自治的界限有加以明确的必要,另一方面也说明在农地权利方面,妇女的权益确实较之于男子更有可能受到侵害。在这方面,其突出的表现就是出嫁女的农地权利很有可能在法律上或者在事实上既不能在娘家也不能在婆家获得保障。有鉴于此,立法中应当有针对性地提供可操作性的规则。