监理工程师：施工劳务分包困窘的法律思考

　　有的将施工企业的用工视为非法。在计划经济条件下，我国以国有性质为主体的施工企业实行建制式的固定用工制度，与国家投资规模的弹性变化不相适应，施工生产效率低下。1984年，国务院以国发[1984]23号文件发布《关于改革建筑业和基本建设管理体制 的暂行规定》，选择建筑业为城市经济体制改革的突破口，将施工企业率先推向市场，不再予以审批劳动工资计划指标核增工资总额招收固定工。国家计委、体改委、劳动人事部、建设银行、 工商行政管理局及建设部相继联合下发计施[1987]2002号文件、[89]建施字第393号文件、[90]建施字第511号文件，推行鲁布革工程管理经验深化施工管理体制改革，推进全行业以“项目法施工”跻身于市场采取不同于招工、 雇工的劳务分包形式调剂劳动力余缺，摆脱了过去全靠本企业自有职工作业而力所不及或人浮于事的那种困境，经济效益、社会效益显著。建设部即与国家工商行政管理局以建法字[1991]第798号文件联合发布《建筑市场管理规定》，对“跨省、自治区、直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业”作出规定，并与国家体改委、国务院经贸办以建法[1993]133号文件联合发布《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》，规范施工企业行使法律赋予的“劳动用工权”完善企业与施工任务变化相适应的用工机制，于2001年4月8日又下发《建筑业施工资质管理规定》将施工企业“分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”实行资质管理，采用劳务分包形式保持劳务供需平衡即成为施工企业的用工制度。凭企业全靠自有职工作业的视觉惯性否认劳务分包，称实行劳务分包于法无据而违反《中华人民共和国劳动法》《劳动力市场管理规定》有关规定，圆凿方枘，未免乖谬。
　　施工劳务分包的法律规范亟待完善
　　国泰于法正，民安于律清。建筑业贯穿国民经济的各个领域，施工劳务分包涉及复杂的法律关系和法律背景，需要拥有国家强制力的法律、法规予以确认、界定、规范、调整、保护，1997年发布的建筑法和1999年发布的《中华人民共和国合同法》还没有这方面的规定，难免屡有事关劳务分包的纠纷且有司法失范。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将“劳务分包”扶上具有法律效力的条文，给予劳务分包以法律确认、支持，反映了建筑业乃至整个国民经济和社会发展的客观要求，加固了建筑法规体系的基础，对于维护建筑市场秩序、促进施工企业发展具有重要意义。建筑市场机制及其运行规范有待于进一步完善，对法律的需要越来越迫切，有司法解释确认了劳务分包的法律地位，更企盼健全施工劳务分包法律制度，有具体的法律规范救济权利、排解纠纷。例如，关于劳务分包是否须经建设单位认可的问题，两者受自身利益驱使各执一词，至今莫衷一是，影响施工进度、工期、结算，往往是施工企业受损。有律师提出：施工企业作为自主经营的企业法人，与建设单位及其他企业处于平等的法律地位，其行使法律赋予的“决定用工形式”自主权，以劳务分包形式将外部劳动力吸收进来组织施工，由其项目机构专事筹划、指挥、管理、协调、监察和督导，使之在施工项目上与其技术、管理、劳务人员融为一体，依照法律的规定和合同的约定对建设单位负责，保障施工组织设计意图实现，系其自身的生产经营、企业管理范畴，应当与其他企业的生产经营一样受法律保护，不容任何单位和个人干预，无须建设单位、发包方的同意、认可；《中华人民共和国建筑法》第５条第２款规定“任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动”，施工企业依法采用劳务分包形式进行的建筑活动亦然。建设单位不予认可即妨碍施工企业进行的建筑活动，法理不容；劳务分包与工程分包不同，现行法律、法规未规定劳务分包须经建设单位认可，而《中华人民共和国建筑法》第２９条对于工程分包规定的“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”，不可用于劳务分包。否则，规范错位，张冠李戴，势必铸成错判。
　　施工企业承包工程的劳务分包防范
　　 徒法不足以自行。处在买方市场上的施工企业生产经营环境尚不尽人意，步履维艰，如今有了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》保驾护航，就要潜心领会，用上、用好、用足现行法律规范，排除干扰，维护自身权益。
　　 施工企业与建设单位有关劳务分包的纠纷多发生在竣工验收后，几乎没有施工质量、进度、技术、安全方面的问题，争议的焦点在竣工结算的取费计价上或工程款的清偿上。所以，须慎重签订合同并依据合同事之，防止发生纠纷遭受损失。如：要宣传施工企业的劳务及用工制度，避免误解；在具体的劳务分包法律规范出台前，订立工程施工合同要明确约定劳务分包，或征得发包方的劳务分包书面认可；劳务承包单位签订劳务分包合同要认真审查其资质条件，明确约定双方的权利和义务，克服冠名“工程施工合同”或“施工承包合同”“施工分包合同”的习惯。