监理工程师：施工劳务分包困窘的法律思考

　　施工企业承包工程的劳务分包竟被视为“转包”“违法分包”，成了建设单位不予竣工结算或折扣、拖欠工程款的理由，甚至被起诉或反诉，而败诉的不乏其例。 
　　最高人民法院以法释〔2004〕14号文件发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》自2005年1月1日起施行，对于这个困扰施工企业十多年的问题有了说法。
　　施工劳务分包并非工程转包、分包
　　 何谓“转包”？城乡环境保护部1986年4月30日发布的《建筑安装工程总分包实施办法》第17条规定“转包工程，是指建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工企业，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。”《中华人民共和国建筑法》第２８条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，对于这一概念予以量的界定。
　　 何谓“违法分包”？建筑法第29条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止承包单位将其承包的工程再分包。”
　　 何谓“劳务分包”“违法劳务分包”？基本法、行政法规上均无规定。
　　 上述规范告诉我们：“转包”“违法分包”的对象是“工程”，而且是“全部建筑工程”，并非劳务；“违法分包”是指未在承包合同中约定或未经建设单位认可的工程分包、将工程主体结构分包、将工程分包给不具备相应资质条件的单位、将分包的工程再分包，而劳务分包不在此列。施工劳务分包虽尚未获得法律的确认、界定，但绝不属于“转包”“违法分包”。建设单位将施工企业的劳务分包当作“转包”“违法分包”否认，并以此为由不予竣工结算或折扣、拖欠工程款，甚至起诉或反诉施工企业，虽不乏胜诉的案例，亦无不错误。
　　 施工企业之所以陷于这种被动挨打的境地难以自拔，与立法滞后有关。法律是衡量是非的尺度、惩处邪恶的利剑、保护正义的盾牌。建筑法律关系各方当事人及律师、法官没有关于施工劳务分包的法律规范可遵循、适用，缺乏辨是非处理事端的准则，便难得排解争议、公正判处，亦不免有借此打擦边球谋利的。如：有的将施工企业的劳务视为工程。工程是建筑项目的称谓，即通过兴工动料实现的建筑物、构筑物及设施。劳务是指建筑产品中的活劳动，即劳动力投入。劳务分包所分包的不是工程而是现场作业的劳动，不是把工程包出去而是把外部劳动力包进来。将劳务与工程混为一谈，视劳务分包为工程“转包”“违法分包”显然荒谬。好在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此有了说法，其第７条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
　　 有的将施工企业的施工视为劳务。施工即实施建筑工程，检验、体现和完善工程设计，根据施工生产的普遍规律、技术经济特点和客观条件，编制和实施施工组织设计、施工图预算，解决施工生产过程中的空间组织、时间排列、生产要素组合、生产活动价值、施工技术运用和内外协作配合等一系列问题，优质、快速、低耗、安全、文明、高效地成就建筑，所投入的不仅是体力劳动、简单劳动、低层次劳动，还有其他行业所不具备的脑力劳动、复杂劳动和高层次劳动，以及足够的物力和先进的技术、科学的管理，绝非单纯的劳务。能够承包工程的施工企业无不具备相应的资质， 与其他行业的大中型企业一样是多种生产要素的集合体，其为社会提供的是以特定的物化形式表现的工作，要通过现场作业交融工程各个环节使之落归最终产品实地，比其他企业生产所需用的劳务人员多，现场上则劳动密集且多是体力劳动。凭施工现场的观感便认为施工就是劳务、施工现场上密集的体力劳动就是施工企业的生产经营、施工企业就是劳务企业，显为偏见。凭此偏见将施工与劳务混为一谈，将劳务分包视为“施工分包”“施工企业的生产经营分包”“施工企业承包工程的分包”即为“转包”“违法分包”，差之毫厘，谬以千里。