建设工程施工合同有关法律与实务探析(3)

　　七、合同约定工程造价为固定价，因市场行情变化，材料价格涨落变化大，一方当事人要求调整合同价款的，能否支持　　 　　
　　建设工程施工承包合同，一般建设过程时间较长，建材市场价格涨落变化大，当合同约定采用包工包料固定总价，或主要建材单价固定而市场价格发生较大变化时，双方签订合同时所确定的利益关系则会有失平衡。在此情况下，一方以原约定有失公平或政府有关部门出台倡导协商变更的文件等为由要求调整，另一方则认为应按合同结算而发生争议的，应当按照合同的约定处理。签订合同时与合同履行过程中市场情况等出现较大变化的情况，在理论上叫作情势变更，在新的合同法未实施前，理论界和和司法实践中讨论和适用情势变更的情况较多。即在发生一定变更事由的情况下，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的申请变更双方合同的相关约定。为强调合同的稳定性，限制司法活动中的自由裁量权，新合同法的修订对情势变更原则基本上采取了否定态度，而强调双方各自对市场风险的预测和承担。当事人要求调整价款，实质上是变更合同，能否变更，应当符合合同法有关合同变更的规定。合同法第七十七条的规定，合同的变更应经双方协商同意。合同法第 54条规定当事人可请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销的是指在订立合同时显失公平的，而市场情况的变化是合同订立后的变化。因此，一该当事人要求变更在法律上缺乏根据。有关行政文件更不能作为变更的根据。且有关部门文件是一般是指导性或倡导性的，适用的前提还是要双方协商同意，如果双方不能取得一致意见，则不能适用。因此，不论是总价固定或单价固定，合同一经约定，即具有法律效力，这是一个市场风险的预测和承担问题，如果合同在固定价款同时约定了 承担风险的范围、幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法，应当从其约定。但在合同总价固定的情况下，固定的价款与图纸所固定的工程量应是相对的，除非另有约定，变更增加工程量的工程价款应另行结算，有争议时应适用最高院司法解释 第十六条规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 
　　合同法 第 八条 　依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第七十七条 　当事人协商一致，可以变更合同。 
　　财政部　建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知 第七条 （五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；第八条（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。 
　　八、工程联系单未得到发包方签证的，工程量、工程价款发生争议应如何认定处理。 
　　承包人提请发包人签证的联系单得不到发包人的签证、甚至得不到已经送交签证的回执，是一个令承包人十分无奈且较为普遍的现象，综观通用条款有关签证的规定，对工期顺延、安全防护设施、工程量的确认和进度款的支付、变更工程及价款的调整等等，都要求承包人在规定的时间内向工程师提交相应的联系单或报告。但实际情况是你送了人家一不收，二不签，或收了不给回执。而联系单得不到签证或不能取得送交回执的直接后果影响到工程价款的结算、索赔和进入司法程序后对事实的认定。最高人民法院根据当前的实际情况，为保护施工企业的权益，在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十九条 中对有关工程量的认定等，作出了有利于承包人的规定， 即 “ 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量 ” 。 当然，这里还有一个如何证明的问题。实践中，有关会议纪要，施工组织实施方案，经变更的工程发包人同意通过竣工验收的，都可以作为认定发包人同意施工的证据。对变更的工程量有争议的，承包人可以申请委托造价审定机构实地勘验等方法确认，而不必拘泥于承包人是否提交了工程量变更增加的联系单。 
　　对设计变更工程的价款有争议，最高人民法院司法解释第十六条的规定， “ 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款 ” 。 但是，如果双方当事人是适用建设部的示范合同文本签订合同的话，适用最高院的该规定，还需要以向发包人提交工程价款变更的联系单为条件，因为建设工程合同的通用条款第 31.2条规定， “ 承包人在双方确定变更后 14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更 ” 。按该条款规定，承包人必须向发包人提出变更工程价款的报告或联系单。现在的问题是你有否提出变更价款的报告，如何证明你已经提交变更工程价款的报告。该问题的认定与工程量的确认方面是有区别的： 
　　1、适用的条件不同，工程量的签证通用条款上没有说不在规定时间内提出就视为没有变更。而价款的变更条件在双方签订合同的通用条款上已有明确的规定，即承包方必须在14日内出联系单提出变更要求。如果没有出联系单，最高人民法院司法解释第十六条的规定也就难以适用。在这里联系单是条件。根据我国法律的规定，在非强制性的法律规定与合同的约定不一致的情况下，应当按照合同的约定处理。最高人民法院的上述规定属于弥补性规定而非强制性规定。
　　2、在事实认定上的区别在于，工程量是有形的，可用实际结果加以证明，而价款的变更重在程序上的提出，一旦发生争议很难举证，也很难认定。因此，施工企业要研究对价款变更条款的约定，及时出具变更价款的联系单。 
　　最高院司法解释 第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 
　　第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。