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一级建造辅导:法律风险控制“三部曲”

来源:233网校 2008年12月11日
    突出施工合同法律风险控制的重要地位 
    二级单位是工程局承担施工生产的主要单位,是履约中心。对施工合同的法律风险控制,应当是二级单位及其所属项目部最应当关注的重要工作之一。在这一阶段,每一环节的工作都可能对分局级单位及其项目部的生产经营产生重要的影响。 
    合同谈判签署阶段。这是施工合同法律控制工作最为重要的阶段。从法律上讲,二级单位没有法人地位,本身不可能直接进行这一工作。但是目前对于规模较小的项目,企业经常授权二级单位完成,这样这一工作的风险也就随之而来。风险主要来自以下几方面:一是没有将中标方在投标时获得的权利在合同中明确下来,事后难以主张权利;二是增加了新的义务,使中标方付出更多的成本;三是对相关条款进行不平等的变更;四是合同条款的缺失、不具体和无法操作。因此,在这一阶段,应当重视控制以下风险: 
    技术供应方面。技术规范不明确,发包方很可能以不符合规范为借口,不进行验收和结算,甚至成为要求返工、拆除以完工部位的依据;质量标准不明确,主要是没有明确符合那种质量标准,无法评定工程质量是否达到标准;工程验收程序不明确,在合同中未约定业主现场工作人员,对承包方提出的技术问题不进行解决和不正确、不及时解决,并严重影响施工生产时的责任和解决办法。 
    预付款、进度款方面。没有细致的合同条款约定,缺少对业主逾期拨款的有力度、量化的、可操作的约束措施;在有明确约定的情况下,没有主张权利,不进行抗辩,或者失去时效;对履约保函,应当明确约定在业主划转的条件。应当发现这些问题,并通过谈判明确地写入合同,同时对工期、质量等也要做出细致明确的规定。 
    合同履行阶段。这一阶段是二级单位最大的风险源,也是二级单位法律风险控制工作的重点和难点。本阶段的风险主要是合同中递延来的风险,合同履行中的变更,施工过程中项目部和业主各自违约或共同违约等形成的新风险。因此需要重点控制以下几方面: 
    施工合同变更方面。这是施工过程中经常发生的情况,往往业主单方面对合同变更,没有给承包方相应的费用和工期补偿。也有的是协商一致变更合同后,承包方没有在规定的时间内办理相关手续,对相关证据没有及时收集和保留,或者时效已过,事后无法主张权利和进行举证,从而导致一些工程变更及其它权利发生争议,并最终无法实现。 
    预付款不到位、不支付工程进度款。二级单位一般承担的都是中小项目,这样的项目资金情况有时不是很好,业主也缺少较好的信誉,防范这方面的风险也就显得更加重要。出现这样的问题往往是业主违约,二级单位及项目部没有严格行使合同中承包方的权利,或者是没有约定解决问题的方式,特别是没有对相应的经济补偿和工期延长等进行规定,没有在预定的时间内发出要求付款的通知,没有进一步采取停止施工等措施。这就使得相关问题的解决困难进一步加大。 
    施工图的缺失和不到位。这在一些中小工程中时有发生,严重影响合同的正常履行。很多情况下,这也可能是违规工程及建设单位资金短缺、实力不足的标志,应当提高警惕,以此认真分析业主情况。合同如果没有明确约定图纸送达承包人的时间,或有约定而没有履行约定,承包方与业主没有重新约定图纸送到的时间,则应当重新约定。项目部应当对业主的行为进行催促并进行准确记载,及时办理索赔手续。缺少记载和相关手续的,应当补办或寻找其它证据。 
    工期延误。工期变动是客观的也是正常的。合同中对工期有明确的约定,因而工期又是法律风险控制的重点目标之一。二级单位项目部如果工期拖延而没有相应的抗辩事由,则面临违约风险。这主要是合同对工期可以顺延的条件没有约定、约定不|考试|大|明确、约定不全面,或顺延工期没有经过工程师确认;对工程师不同意确认的顺延,没有及时按合同争议解决方式进行解决;对可以顺延的工期没有及时做好书面记录或取得相关证据;有时没有按照规定的方式及时报送相关证据,也导致无法进行工期索赔。这些问题的出现需要在工作中由专业人员收集相关证据,有针对性地发现和解决这些问题。 
    总而言之,在施工项目上,二级单位在质量、竣工结算等多个方面都存在着相应的法律风险,其中不仅有实体上的,也有程序上的;不仅有来自合同方面的,也有来自其它民事和行政法方面的。这些都需要二级单位逐一分析,采取相应的“三部曲”措施,从而能够真正做到积极面对法律风险,有条不紊地给予控制。 
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