二、从国际商会的三份出版物看工程保证担保的国际做法
国际商会(International Chamber of Commerce,简称ICC)在联合国%考试大一级建造师%成立的第二年就被赋予了在商贸方面的最高咨询机构的地位。ICC的统一规范是在充分考虑了各国法律制度差异性的基础上对商业活动的国际惯例的总结,对于我们研究国际惯例具有重要的参考价值。ICC有关工程保证担保的出版物一共有3份,第一份是1978年出版的《国际商会第325号出版物——合同保函统一规则》第二份是1992年出版的《国际商会第458号出版物——承付保函统一规则》;第三份则是1993年出版的《国际商会第524号出版物——合同担保统一规则》。这三份文件分别代表了国际上三种典型的担保模式。
(1)325号出版物
325号出版物所规范的是严格的有条件担保模式,它是工程保证担保的一种传统模式。就严格的有条件保函索赔时,业主的索赔要求必须经承包商书面同意,或按照合同约定经过仲裁或法院判决,根据仲裁通知书或法院判决书上的金额执行。这种模式的特点是赔付必须基于违约责任,但保证人无需介入对违约责任的认定。这种模式比较便于银行的操作,因为银行不愿意也不擅长介入有争议的合同履行之中。它的缺点是业主在遭受损失后很难立即得到赔付,诉讼往往程序繁琐且时间漫长,法律费用高昂。由于上述原因,业主一般不喜欢这种保函,而保涵文本的采纳通常是由业主决定。所以除了个别国家以法律规定作强制性的要求外,这种保函现在已越来越少被使用了。
美国:对公共投资项目实行强制性保证担保;保函由经批准从事担保业务的保险公司和专业担保公司出具;保函特点为高保额的有条件保函;主要担保品种为:投标担保+100%履约担保+100%付款担保;其中,投标担保保额为:联邦政府20%或最高300万美金的投标保函%考试大一级建造师%;州政府5一10%投标担保。
加拿大:与美国的担保制度相似,实行有条件保函和对担保业务的特别监管。担保品种包括:投标担保1一10%;预付款担保25-100%;履约担保10-20%;维修担保10-20%
英国:在政府工程中,投资超过一定金额的项目一般要求使用保函,保函品种主要包括履约担保、预付款担保、保留金担保等,政府工程中要求的履约担保须是有条件保函,此外,从1996年期还推荐使用清偿保护担保;在民间项目中,采用ICE合同时一般需提交10%的履约保函(一般由银行承保),以无条件保函为主。
德国:无投标担保:5%的履约保函(一般由银行承保),但有免除条款
西班牙:对公共投资项目实行强制性保证担保:2%投标担保+预付款担保+4%履约担保+维修担保,保函为有条件方式,在私人投资项目中类似。
意大利:对公共投资项目实行强制性保证担保:2%投标担保+10%履约担保,为无条件方式。当中标价与标底相差20%以上时,增加差额担保(表现为提高履约保保额),承保人主要为保险公司和银行。目前,该国正在研究将履约担保的保额提高到25-100%.
丹麦:没有强制性担保要求,但在公共项目和私人项目中都普遍采用15%的履约担保,到工程竣工后保额减至10%,为期1年;之后2-5年保额减至2%,总维修期为5年;1-2%的投标保函通常只在国际招标中采用。保函通常为有条件方式,但一些私人业主会要求无条件保函。承包商可以要术业主提交支付保函,但很少。主要承保人为专业从事担保业务的保险公司(共两家)和银行,其市场份额分别占60%和40%.
荷兰:没有强制性担保要求,但在合同中普遍要求担保,担保品种有投标担保、履约担保、维修担保、预付款担保、多为无条件保函。保额为5-20%不等,由合同双方自行确定。银行为主要承保人(85%)