一级建造：合同管理的重要内容

    而监理和业主坚持认为，非承包商原因造成的工期损失为100天，并已经同意给予工期补偿。而另外300天的实际工期延误是由于承包商未能动员充分的资源，无法满足工程进度需要，完全是承包商失误。在项目末期，业主决定按合同47.1款对承包商扣以相当于原合同额10%的全额误期罚款（Liquidated Damages for Delay），约合450/考试大/万美元，由此形成合同危机。
    合同危机并不等于合同争端，为使危机转化为争端，承包商必须建立强有力的反诉，并认真组织反诉证据。
    起初承包方否认资源不足，申辨工期延误主要是由于异常天气、不良地质情况等客观原因，以及变更设计、工程量增加等非承包商原因。就此提出一系列索赔，并努力公关，企图做通业主和监理的工作，但是收效甚微。
    随后承包商调整策略，承认确实没有投入充足资源，因而施工进度缓慢的事实。但同时指出造成承包商无法投入充足资源的根本原因是业主严重拖欠工程款，这是业主的违约行为。
    由此形成合同争端，并根据合同第67.1款正式要求工程师作决定。
    工程师出于自身利益考虑作出了对承包商不利的决定，因此承包商正式提出仲裁通知，一周后业主提议“友好协商”。在友好协商过程中，业主接受了承包商的主要要求，撤销误期罚款决定，批准承包商的工期延长申请，并支付了相应款项。
    这个例子给我们的启示是：
    1.DAB不是索赔的简单延续，而是争端的开始。当工程师和业主否决承包商索赔要求时，一般都已经对承包商提出的索赔理由准备好了反驳理由和证据。因此，在提出进入争端解决程序时，承包商应当重新制定相关战略，重组申诉理由，重新编制相关证据与论证，使争端申诉更具针对性，并足以反驳对方否决索赔的论据。
    2.仲裁费用很高，政府机构一般都没有预算可用于仲裁。而承包商至少在理论上可以动用资源用于仲裁。因此，相对而言，业主比承包商更不愿意打仲裁。充分利用业主方不愿或不敢进行仲裁的心理，争取友好协商过程中的主动。
    3.妥协是压力下产生的结果，没有压力，就不会有妥协。本案例业主最后作出重大让步就是承包商成功施加了“业主违约”和业主缺乏资源打仲裁的双重压力。实际上，可以认为在仲裁环境下，业主失去了其在合同条件下的先天性优势，甚至在某些方面处于弱势（比如缺乏进行仲裁的资源）。相比之下，索赔程序中，除非以准仲裁和仲裁为后续手段，否则承包商能够向业主施加的压力相当有限，成功的希望也很小。
    DAB裁决与友好协商
    新版FIDIC条件规定：DAB必须在84天内将其裁决书面通知合同各方。
    1.如果任何一方对DAB裁决有异议，必须在28天内将其不满正式告知对方，并书面通知工程师。在实际工作中，即使还不确定是否要进入仲裁程序，也应当发出这封通知函，以保全自身的合同权利。
    2.如果一方已经正式提出不满意通知，则双方有56天的时间进行友好协商，如前所述，除非受到足够压力，否则对方不会妥协。应当注意友好协商的后续行动是仲裁。如果对DAB裁决不满，希望通过友好协商争取更大利益，就必须坚持仲裁的可能性，仲裁是友好协商的基础。
    3.如果DAB和友好协商均未能解决问题，则争端交国际仲裁作最终裁决。签约时应特别注意有关仲裁地点和仲裁规则的合同条款，尽量争取把仲裁地点定在有ICC分支机构的第三国。否则，如果仲裁地点是在项目所在国，一般国际承包商打赢仲裁的可能性不大。
    很多人常说在合同管理过程中，特别是索赔和争端解决时，要“据理力争”。但问题是我们争什么？是争取让业主或工程师承认错误、迫使他们放弃原有主张？还是争取一个各方都能接受的解决方案？我们认为，DAB的目的不是要惩罚对方，而是要实现自身的战略目标。只要有可能，我们就要争取双赢、多赢乃至共赢的结局。
    案例3：DAB与多赢
    ZTS项目工程是为70公里现有低等级公路加铺沥青混凝土面层。项目业主为东非某国工程部公路总局，资金来自一个欧盟国家政府赠款。项目采用国际公开招标，合同文本为FIDIC第四版的修订版，项目合同工期为24个月。
    项目开工以后遇到一系列困难。项目初期承包方进场缓慢，合同技术文件推荐使用的料场石料极硬，影响进度和成本。原设计下面层采用AC25，上面层采用 AC16.后由承包方提出、监理批准，施工中上下面层全部采用/考试大/AC16，面层施工过程中进行了大量试拌、试铺，但质量一直未能达到规范要求和工程师满意，承包方与监理方关系对立。
    工程后期，欧洲监理认定项目路面工程全部不合格，目检认定表面不均匀，试验室确定孔隙率超标，欧洲监理和项目业主认定工期严重滞后是承包商责任，因此否决了承包方延长工期的申请。业主认为，项目工程初验的前提条件是承包商自费采取有效的补救措施或给予业主50万美元的质量赔偿金。此外，根据FIDIC合同条件第67条，向承包商扣以全额误期罚款（合同额的10%）。而承包商则认为自己已经尽力，路面质量问题可能是由于各种不利环境因素，或是试验方法不完善造成的。承包商聘请专家组对项目工程进行了全面考察，经调查发现，该项目专用规范存在严重的不合常规的错误。然后，承包商根据调查结果编写了反诉文件，并根据合同条款，提出要求通过DAB裁决。同时专家组也了解到用于本项目的欧盟国家赠款中的一笔款项被不法分子窃取，主管本项目的政府部门和官员很可能会因为监管不力遭到降级或解职处分。
    在这种情况下，如果承包商据理力争，那么DAB的结果很可能对本项目监理单位一家国际知名咨询公司的声誉造成严重伤害，而业主方的政府官员无法摆脱资金盜窃案的牵连。
    基于以上背景，最终该项目合同双方通过友好协商，找到了一个能够令各方都满意的解决方案。
    这个案例的启示主要有下列几点：1.找到有力的反诉证据，建立起合同争端是解决项目合同危机的突破口。
    2.DAB或仲裁可以作为一种制造压力的名义，而不一定采取实质性的具体步骤或措施，这种名义压力是友好协商的主要推动力。
    3.解决争端的目的不在于惩罚对方，而在于保护自己并实现自己的预期目标。
    DAB的解散
    合同结束DAB即宣告解散，合同结束后的争端可直接通过国际仲裁解决。
    从表面看，DAB像是国际仲裁的序曲，但实际上DAB的主要作用之一是避免国际仲裁。在我们看来，国际仲裁是建筑法律师之间的较量，而DAB则是职业工程师之间的搏弈。在新版FIDIC合同条件下，我们应当重视运用DAB，保护自身的合法权益，争取实现国际项目的多赢。