一级建造：合同管理的重要内容

    中国企业的对外承包工程业务部分是在经济不发达国家和地区从事由国际金融组织等援助的公共工程建设项目，我们把这类项目称为国际政府间的扶贫项目。在这类项目实施过程中，承包商所面临的主要市场风险是项目所在国的政局不稳定、经济发展水平落后、建设资金匮乏、法制不健全、人力资源素质低等。而公共工程建设属于政府采购，在一个国家或地区范围内，是单一买方（政府）和众多卖方（承包商）的不完全竞争市场。这就注定了承包商在公共工程合同中的先天性弱势地位。在经济不发达国家和地区公共工程建设项目的执行过程中，较高的市场风险很可能被转嫁给弱势的承包商，导致承包商无法实现其既定的经营战略目标。
    在FIDIC第四版（1987）及以前版本（以下简称旧版FIDIC合同条件）的合同框架下，承包商在合同过程的前三个阶段都处于相对弱势。只有进入“友好协商”及后续的“国际仲裁”阶段，承包商才能获得与业主平等的合同地位。
    1995年以来，FIDIC逐步推行“争端裁决委员会”（Dispute Adjudication Board，简称DAB）过程，并在1999年正式将这一过程列入新版红皮书《施工合同条件》（以下简称/考试大/新版FIDIC条件），完成了对“准仲裁”过程的重新定义。新版FIDIC条件承认工程师与业主之间的商业关系，推翻了旧版中关于工程师在项目合同执行过程中保持独立性和公正性的假设，并用DAB取代了原先旧版中的“工程师决定”过程。这样，承 包商就有可能在准仲裁阶段获得与业主平等的或接近的合同地位。
    正是由于DAB在本质上接近正式的国际仲裁，而且操作成本相对较低，使之成为一种可操作的和有效的合同争端解决方式。近年来，我们在实际工作中，运用争端解决程序，特别是DAB概念，化解合同危机，保护自身权益和落实项目既定目标，取得了较好的效果。
    DAB的成立FIDIC合同条件（1999）规定：争端裁决委员会（DAB）应在合同开始时成立。可以认为正规的DAB是一个贯穿于项目全过程的非正式的常设机构，从事非常规的裁决工作。
    有些人担心，采取DAB或仲裁可能会激化争端，影响与业主方的关系。然而实际情况并不完全像他们想象的那样。
    案例1：DAB与业主需求
    EAD-I项目是一个经济不发达国家的大型公路建设项目。项目资金主要来自国际金融组织扶贫援款。合同期间由于各种原因，工程进度延后。承包商为此提出了工期延长申请，但一直未获业主批复。同时，由于国际石油价格猛涨，项目价格调整（Price Adjustment - PA）的累计金额高达150万美元。但业主以种种理由不支付这笔款项。为此，承包商提出了包括业主欠付PA款在内的多项索赔，金额达300万美元。项目后期，业主方面提出由于承包商未能在合同工期内完成合同工程，将根据合同对承包商进行误期罚款。随后业主又提出建议，如果承包商放弃所有费用索赔，业主将同意不执行误期罚款。经多次协商，双方无法达成一致。承包商根据合同条款，提出通过DAB方式解决争端。
    DAB经过认真调查后裁定，业主应向承包商赔付包括PA在内的各种款项共计520万美元，同时，还认定业主方长期未及时支付承包商PA等应付款项构成业主违约，业主应对项目工期延误负主要责任。
    双方接受并执行了DAB裁决。业主方支付承包商520万美元，并撤销了对承包商实行误期罚款的决定。
    这个案例给我们的启示是：在经济不发达国家，法制还不够健全，业主（政府官员）的业务水平较低，往往不能准确掌握合同尺度。特别是在项目预算出现较大超支时，会担心上级部门的质询批评，而不敢按照合同规定作决定。
    在这类情况下，DAB为业主，特别是其主管项目的/考试大/政府官员提供了避免承担决策责任的便利，DAB实际上可以是一个将对抗转化为双赢的过程。
    DAB的人员构成争端裁决委员会一般由一名或三名资深的具有项目相关专业知识的工程师组成。如DAB为一人，则该人选需经过合同双方的共同认可。如为三人，则由合同双方各任命一名，第三人选需经双方共同认可。DAB的费用由业主和承包商各承担一半。一般认为，超过2，500万美元的项目应组织三人的争端裁决委员会，合同额 2，500万美元以下的项目可考虑一人的DAB.在国际工程项目中，DAB成员一般应是第三国国藉（即与业主、承包商不同的国藉），而且不应与合同项目及其合同的任何一方有利益关系。实际上，满足这些条件的人士一般来自欧美发达国家而且不在项目所在国居住和工作。
    虽然DAB不是正规的国际仲裁，我们建议，在DAB程序中，最好聘用国际工程律师协助。
    启动DAB进入DAB的先决条件是必须建立双方的合同争端。争端必须以书面形式上报DAB作决定，报告格式一般要注明相关的合同条款编号，如“Sub-Clause 20.4 Obtaining Dispute Adjudication Board＇s Decision".所谓争端是指合同的各方对某一事件持有相反的意见、判断或决定，而且互不妥协的情况。一般来说，如果承包商就某一事件向业主提出索赔，业主对承包商提出的该项索赔作出了决定，但承包商不接受业主该项决定，就已经构成合同争端。但是争端并不一定以索赔”分歧“为先决条件。根据FIDIC（1999）第24.1款，”如果双方间发生了有关或起因于合同或工程实施的争端（不论任何种类），包括对工程师的任何证明、确定、指示、意见或估价的任何争论，任一方可以将该争端以书面形式提交DAB供其裁定，。。。。。。“
    一个值得特别关注的问题是关于争端的论点与论证，特别在承包商不同意业主关于某项索赔决定的情况下。承包商在提出索赔要求时，为了争取业主和工程师的同情，会尽量将索赔理由描述成不利环境因素的影响，比如不利天气影响、当地居民干扰等。在描述业主和工程师原因造成的承包商损失，也会尽量采用婉转语气避免刺激对方。但业主在处理承包商索赔时通常都是依据工程师精心编制的理由和证据作决定的，所以争端要用新的证据甚至新的理由反驳工程师和业主的决定及其作出决定的依据。
    案例2：建立合同争端
    ASP-1是在某经济不发达国家一个主要城市的污水工程建设项目。项目资金的85%来自一个欧洲发达国家的政府赠款，其余15%来自项目所在国政府国家预算。经过国际公开招标，一家中国承包商中标。合同文本采用经业主修改的FIDIC第四版。
    项目开工后，承包商人员和设备进场缓慢，与此同时由于原设计不合理等原因，项目污水处理厂和部分主管线进行了重新设计。项目实施过程中，业主多次拖欠当地币付款。这些因素导致项目工期延误400天。承包商曾三次提交工期延长申请，但监理审定并经业主批准的工期延长仅为100天。承包商对监理和业主的工期延长决定不服，多次提出申诉，并组织工作组开展费用索赔工作，共提交了7组36项索赔。