国际承包工程项目的标前谈判

　　标前谈判（Pre-award contract discussion）是国际承包工程项目授标前业主与投标人举行的谈判。通常，在评标结束后，评标机构向业主推荐评标价较低的前一至三名投标人依次作为中标候选人，然后由业主通过谈判，做出授标决定并报请投资银行批准。由于此类谈判将决定评标价较低的投标人能否够中标，以及业主能否选定满意的承包商，因此对于合同的任一方都至关重要。对于规模较大的项目，除了各方的授权代表外，当事方还可能邀请相关的合同、法律专家与会，业主方一般还会邀请咨询工程师（如果已确定的话），政府主管官员、甚至投资方的代表参加谈判。
　　从理论上讲，标前谈判与一般的合同谈判一样，是当事双方在平等、自愿的基础上协商一致的过程，其谈判内容也往往会超出评标期间“澄清问题”的范围。在国际承包工程实践中，标前谈判还往往被认为是业主和投标人在签约之前互相讨价还价的一个机会，而更多的情况是业主凭借自己相对优势地位，利用投标人急于得标的心理，迫使投标人在正式签约前在某些方面做出让步，比如：要求投标人提供更多的施工机械以增强履约能力；缩短关键工程的工期；提高履约保函的比例；增加投标人单价相对较低部分的工作量等等。由于标前谈判形成的谅解备忘录或补充协议都将构成合同文件的组成部分，且其优先顺序仅次于中标函和合同协议书，因此投标人应予以足够的重视。对于业主方提出的无理要求，投标人应据理力争，不宜轻易做出让步。如果是国际金融机构贷款的项目，投标人还可根据相关“工程采购指南”的规定，在必要情况下向该机构投诉。尽管在授标之前，银行方不会与投标人直接接触，但无论是开标前还是开标后，银行方并不禁止投标人就与投标相关的问题直接向银行反映。如果银行认为投标人提出的问题正当，会就此类问题与业主交涉，要求业主做出反应或答复。事实上，包括世界银行在内的国际金融机构都有类似的规定，以保护投标人的合法权益不受损害以及整个招投标过程的公平与公正性。最近发生在A国某国立大学扩建项目的投标就是一例。在该项目的开标过程中，虽然投标截止时间已过，但仍有投标人陆续进场递交投标书。参与投标的B公司当场向开标主持人提出了抗议，并随后向银行书面投诉。银行方面经调查核实，立即通知业主此次招标作废。
　　以下就国际工程标前谈判中经常遇到的几个问题分别予以讨论：
　　一、投标书的内容是否可以改变
　　在国际金融机构贷款项目的招标过程中，在开标后一般不允许对投标书做出任何实质性改变。世界银行《采购指南》中明确规定：在开标后对投标书进行澄清的过程中，业主不应要求投标人修改其投标书，也不应允许投标人在开标之后改变其投标书的实质性内容或投标价格。尽管有此类规定，但在标前谈判过程中，业主错误理解银行的规定或滥用权力以获取额外利益的情况却屡屡发生。
　　案例一：C公司在D国某水利工程投标时，由于时间仓促，未能获得招标文件中要求填报的包括设备、人工、材料、海运等相关报价的基础价格指数。在标前谈判时，作为政府部门的业主声称：由于C公司自身的原因造成基础价格指数缺失，视为已放弃在合同期内享受价格调整的权利，并要求C公司对此予以确认。由于D国是世界上最不发达国家之一，物价连年飞涨，加之该项目规模大、工期长，如承包商得不到合同价格调整机制的保护，合同价格中以当地币支付的部分将受通货膨胀的影响而严重贬值。为此，C公司在标前谈判过程中言辞恳切地陈述了在投标阶段未能及时获得价格指数的原因，并抄报了作为项目投资方的世界银行。银行的主管官员在给业主的函件中明确指出：“尽管投标人未能按招标文件的要求提供价格指数，但因此剥夺其价格调整的权利是不公平的，应给予机会令其补报。”C公司因此有机会在标前谈判期间补报了价格指数，仅此一项，就避免了数百万美元的可能损失。
　　工期谈判也是标前谈判的重要内容之一。一般情况下，业主在谈判时会要求投标人重申其施工机械的配备、物资采购、人员进场计划及施工设施的修建、拟采用的施工方法和技术措施的适用性和充分性等等，以确保合同工期的实现。投标人如无成熟的经验和充分的证据证明自己拟投入的设备及采取的措施是适当的，就可能为了得标而屈就于业主的要求，贸然承诺增加设备及其他资源的投入，甚至接受实质上缩短了的工期。
　　案例二：在世界银行贷款建设的E国某工程项目的投标过程中，F公司作为评标后的最低标受邀与业主进行标前谈判。在谈判过程中，业主抛出了一个与招标文件迥然相异的关键工期表（key Dates），并威胁投标人必须给出“令业主满意的答复”，否则就终止谈判。初看来，在修改后的关键工期表中，总工期由招标文件中的1200天延长为1400天，但工程实施过程中的几个关键阶段（即与误期损害赔偿相关）的工期却分别提前了60－180天。如果接受这个条件，不仅意味着承包商在施工过程中必须加大资源技入以加快进度，而且在工程的中期就要承担高额误期损害赔偿的风险（招标文件规定，如果承包商在施工过程中无法满足某个关键工期所要求的形象进度，承包商就应支付相应的误期损害赔偿费）。据事后了解，业主之所以这么做，是由于他委托的咨询公司拖延了评标时间，因此欲将损失的时间转嫁到承包商头上。尽管这一要求违背了世界银行“采购指南”的相关规定，但由于F公司曾长期在该国从事承包业务，自以为占尽了天时、地利、人和之便，因此在工期问题上抱有侥幸心理，在几乎没有任何抗争的情况下接受了工期的重大改变，并与业主签署了相应的合同补充文件，给工程的顺利实施造成了极大的隐患。
　　这里值得讨论的问题是，在标前谈判过程中，尤其是在激烈竞争的背景下，业主以中止谈判相威胁，要求投标人接受超出招标文件要求及投标书承诺的实质性内容时，投标人应当采取什么样的对策呢？在实践中，由于工程项目的背景、工程所在国的政治、社会、法律及经济环境，为项目提供贷款的金融机构对招标评标过程的监管力度及投标人在技术、经验、价格、公共关系等方面拥有的比较优势各不相同，因此不可能找到一帖致胜的万应灵药。投标人应根据自身对项目的预期及得标对本企业具有的现实和长远意义综合各方面的情况进行权衡，以制订相应的谈判策略。即使投标人认为业主的要求是可以接受的，也应向业主提出相应的对价（consideration）要求（例如较为优惠的支付条件，业主向投标人提供某些方面的便利等）。如前所述，对于世界银行或其他大型国际金融机构的贷款项目，如果业主要求超出了该机构采购指南的规定范围，投标人可直接向该机构提出交涉。如果业主没有正当理由而终止谈判，转而与其他评标价较高的投标人谈判并授标，那么评标后最低标的投标人可向业主提出异议，并可向贷款机构投诉，以求得到一个公平合理的结果。