我国仲裁制度的主要缺陷及修正《仲裁法》的若干设想

（二）对上述立法及司法解释中存在问题的分析
1、《仲裁法》第28条第1款规定“可以申请财产保全”，那么，何时申请？可否在仲裁前申请财产保全？《仲裁法》并无明示。从该条第2款“仲裁委员会将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”的规定推断，仲裁前申请财产保全是不可能的。于是，实践中普遍的看法是：“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后，对仲裁案件作出裁决之前。”（1）那么，如果被申请人以保裁协议无效为由，对仲裁管辖权提出异议，此时仲裁机构是否还可以将保全申请“提交人民法院”呢？如果可以，依据何在？如果不可以，被申请人在仲裁管辖权问题作出裁决之前，岂不是有充分的时间可以将其财产转移、变卖或隐匿？
2、仲裁委员会将当事人的申请提交有关人民法院，职果仲裁委员会不在该有关人民法院的辖区，那么保全申请该如何提交？因“提交”而产生的费用如何承担？法院的哪一个业务部门受理保全申请？法院应当在多长期限间内作出保全裁定？该期间与法定仲裁期间如何衔接？
3、在涉外仲裁案件中，依据《民事诉讼法》第258条及最高法院法发[1997]4号通知的规定，财产保全裁定应由被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院作出。那么，如果申请人是外方当事人，被申请人可以向中方当事人住所地或财产所在地中级人民法院提交。而当申请人是中方当事人、被申请人是在中国无住所也无财产的外方当事人时，该保全申请又如何提交呢？由此可见，仲裁法立法对涉外仲裁各方当事人的权利界定并不均衡。
可见，我国现行法律及相关司法解释将仲裁财产保全的权力完全界定给司法机关，并设置了一个多环节、费周折、难操作的保全程序。这种制度设计似乎是为避免错误的财产保全，但却严重妨碍了仲裁制度的效率。从理论上分析，市场经济条件下的法律活动在另一层面上也是一种经济活动—要耗费资源同时也产生效益。法律的收益表现为其所节省的市场交易成本，体现为避免在没有这种法律规则时可能出现的各种麻烦、扯皮和风险。因此，立法时一个重要的考虑因素就是必须估算执法和司法是否可行、是否便宜，费用和收益之比是否采取其他措施的费用收益之比要大。这是适用于立法自身和立法对社会生活、经济生活的效益原则。在上述仲裁财产保全制度下，仲裁所需的费用与仲裁收益之比，极有可能比诉讼程序的费用与收益之比要大，这便足以阻却纠纷当事人选择仲裁，也足以妨碍仲裁事业的发展。
（三）对完善仲裁财产保全制度的设想
考察代表现代国际商事仲裁基本精神和趋向并已成为许多国家或地区制定、修改仲裁法蓝本的联合国《国际商事仲裁示范法》，便会发现，该《示范法》明确赋予仲裁庭采取保全措施的权力。该 法第17条即：“仲裁庭命令采取临时措施的权力”规定，“除非当事人各方另有协议，仲裁庭经当事人一方请求，可以命令当事人任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事人任何一方提供有关此种措施的适当的担保。”此外，颇具代表性的两个仲裁规则《解决投资争端国际中心仲裁规则》和《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》都规定在程序的任何时候，一方当事人可请求仲裁庭采取保全其权利的临时措施，当事人请求司法机关或其他机构在程序开始之前或进行过程中命令临时措施以保全他们各自的利益。
经济地裁决纠纷 是仲裁跻身于社会冲突救济体系的根本原因，基于这一原则，并参照国际先进制度，笔者对完善仲裁财产保全制度提出以下设想：
1、修订《仲裁法》，明确规定申请仲裁前，无论是国内仲裁还是涉外仲裁的当事人均可向仲裁申请人住所地或被申请人财产所在地的中级人民法院申请仲裁前的财产保全，同时规定，申请人在人民法院采取保全措施后30日内不提起仲裁的，人民法院应当解除财产保全。这样修订的意义在于：第一，符合实践中出现的利害关系人“因情况紧急，不立即申请财产保全，将会使其权益遭受难以弥补的损害”的情势，有利于保护当事人权益；第二，少环节、低成本，符合仲裁制度经济这一价值取向；第三，有利于打破地方保护主义的壁垒，体现司法权对仲裁权的支持。
2、实现“双轨制”：即法院和仲裁庭都有权裁定或临时裁决采取保全措施。参照国际通行作法，由《仲裁法》直接规定：“应任何一方当事人的申请，仲裁庭经过必要的审查，在申请方提供有效的担保后，以临时裁决的方式对争议标的采取任何临时措施，”诸如将货物交由第三者保管，或出售易损的货品。同时规定：“当事人中任何一方无论在仲裁前或仲裁后向人民法院申请财产保全，都不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为是对仲裁协议的放弃。”
3、对于涉外仲裁的财产保全，由中国涉外仲裁机构临时裁决或仲裁申请人住所地及被申请人财产所在地的中级人民法院裁定，如被申请人的财产所在地或住所地均在国外，可参照《民事诉讼法》第二十九章“司法协助”中第二百六十六条第一、二款的规定办理。