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2005年国家司法考试试卷二综述

来源:233网校 2006年8月9日

    答案存在重大争议的有5题:卷二第16题、18题、19题、53题和卷四第2题。
    其中第16题的答案是根据最高法2001年1月21目的《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》
的意见,认为由于刑法规定单位不能成为贷款诈骗罪的主体,单位贷款诈骗时,以合同诈骗罪论处。
2001年的《会谈纪要》里的意见本身存在问题。实际上对于以单位名义实施的犯罪行为,虽然刑法
没有规定单位作为犯罪主体,但完全可以通过处罚直接责任人来实现刑事责任。如果将单位贷款诈
骗以合同诈骗罪论处,对单位判处罚金,显然违反立法精神。
    第18题答案的根据是最高法2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪
几个问题的解释》,公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾
结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。题
目中甲(非国家工作人员)是更大的权力拥有者,被认为是主犯,出题者便确定答案为职务侵占罪
的共犯。实际上最高法的规定没有解决如果双方都是主犯,罪名如何确定的问题。而且这种解释也
引发了适用法律的不平等,如普通公民勾结国家工作人员,利用国家工作人员的职务便利,非法占
有公共财物的,以贪污罪的共犯论处,而公司企业人员勾结国家工作人员,利用国家工作人员的职
务便利,非法占有公共财物的,却可能构成职务侵占罪。所以都按照贪污罪论处是更为公平的处理。
    对于第19题,出题者认为,行为人甲编造虚假信息,‘‘谎称自己受丙所托带口信给乙,如果乙
不拿出2000元给丙,丙将派人来打乙”,欺骗受害人乙处分自己的财产,构成诈骗罪。其实敲诈勒
索的威胁来源也可能是虚假的信息,比如编造被害人产品质量问题,勒索钱财的,也可以成立敲诈
勒索罪。最高法2005年6月8日《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中就有“行为
人冒充治安联防队员‘抓赌’  、‘抓嫖’、没收赌资或者罚款的行为,构成犯罪的,以敲诈勒索罪
定罪处罚”的规定。所以19题中甲冒充为丙的“代理人”,以丙的暴力作为威胁内容向乙勒索钱财
的,应该按照敲诈勒索罪处理更合适。
    53题C选项被答案认为是正确选项,但是“被判处拘役的……,从拘役执行完毕或假释之日起,,
的表述本身就是错误的,因为被判处拘役的就不可能被假释。因此是错误选项。
    卷四第2题答案中认为丁某和朱某构成金融凭证诈骗罪,但是金融凭证诈骗罪是目的犯,必须
有非法占有(不法所有)的目的,即具有将用伪造、变造的金融凭证骗取的钱财占为己有或者使第
三者不法所有,而没有归还的意图。在题目所给的信息中,丁某见瞒不过朱某,就将假存单之事全
盘托出,并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱,贷款将如期归还。只是后来由于经营亏损,才导致
无法还款。丁某在贷款时并没有体现出自己的非法占有(不法所有)目的。认定为诈骗型犯罪显然
说服力不足。另外,如果依照司法部公布答案将朱某作为金融凭证诈骗罪的共犯的话,那么“朱某
见丁某信誓旦旦”这一睛节中表达的朱某对丁某还款诚意的信任就更无法理解了。很显然朱某是希
    此外,还有两个细节上的错误,一个是卷二58题题干中的‘‘非法经营同类企业罪”,实际上应
是“非法经营同类营业罪”;一个是卷四2题中司法部公布答案中的“伪造金融凭证罪”,实际上只
有“伪造金融票证罪”。出现这样的错误,未免过于粗疏。
    将设计错误和答案存在重大争议的题目所给的分值加以计算,发现竟然有大约16分,占刑法总
分五分之一以上。
    (四)考题设计中的闪光点
    刑法题目中也有很多it/人称道的题目,显示了出题者匠心独运。如卷--11题和13题分别考察了
关于盗窃存折、盗窃股票这样具有很强实践意义,需要厘清的知识点。还有第51题关于罪刑相适应
这样在现代社会举足轻重的基本原则细微理解的考察,54题对从重处罚知识点理解的具体化。 
        二、刑事诉讼法部分
    2005年的司法考试中,刑事诉讼法学客观选择题共34题50分。其中,单项选择18题18分;
多选题共13题26分;不定项选择题3题6分。法律文书写作(25分)一题,围绕一起刑事轻微
伤害案件展开,可以算作刑事诉讼法的分值。两项合计共75分,比2004年的62分增加了13分。
实际上,客观题目的分值与去年保持一致,分值的增加在于,法律文书写作的分值比去年的案例分
析题多出了13分。从总体上看,今年的刑事诉讼法试题增加了理论上的难度,除了少数证据法方
面的题目在理论上存有争议外(比如69题关于书证的范围),绝大多数题目的答案比较明确,没有
多少争议。    

 

与去年相比,变化比较大的是,证据制度增加了10分,2004年是3分,今年则是13分;涉
外诉讼程序考察了3分,去年则没有考察;二审程序的考分去年是11分,今年仅考察了3分;侦
查程序的考分比例也减少了很多。其中,证据制度、审判程序概述与一审程序部分分数比较集中,
分值共计24分,占了刑诉试卷客观题目分数一半多的比例,而且,分值为25分的司法文书写作,
也简接的考察了证据制度。其他的知识点则比较分散。但我们仍然隐约体察出,重点的考察范围仍
然集中在如下5个章节:(1)强制措施;(2)辩护制度;(3)证据制度;(4)审判程序概述与
一审程序;(5)二审程序。

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