司法考试模拟试题：百题精练刑政法篇答案

二、不定项
26．答案：ABCD。
    解析：《立法法》第8条下列事项只能制定法律：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 第9条规定：本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 
27．答案：AD。
解析：《立法法》第63条规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。 较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。第89条第二项规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。可见，A正确。第66条规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。因此，B错误。第65条规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。第56条规定，国务院根据全国人大及其常委会的授权决定制定行政法规。可见，全国人大常委会不能授权制定经济特区法规，因此，C错误。第66条规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。因此，D正确。
28．答案：ABCD。
    考点：法律规范的效力位阶
29． 答案：BD。
根据法律规定的行政主体的权限范围不同，可以将行政行为分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。前者是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序、方法等，行政机关没有自由选择的余地而做出的行政行为；自由裁量行政行为是指法律仅仅规定了行政行为的范围、条件、幅度和种类等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为。工商行政管理机关的核准公司登记的行为属于羁束行政行为。
根据行政主体行使职权是否需要相对人的申请，可以将行政行为分为依申请的行政行为和依职权的行政行为，前者是指行政行为以相对人的申请为前提条件；依职权的行政行为是指行政机关主动行使行政权力而作出的行政行为。本题中，工商行政机关的核准行为是以相对人的申请为前提条件的，因此属于依申请的行政行为。
按照行政行为是否必须具备法定的形式为标准，行政行为可分为要式行政行为和不要式行政行为。前者是指法律、法规规定必须具备某种方式或形式才能产生法律效果的行政行为；不要式的行政行为是指法律没有明确行政行为的具体形式，行政机关根据实际需要可作出各种形式的行政行为。本题中工商行政管理机关要以发出通知书方式、核准行为要以发放营业执照的形式作出，因此，属于要式的行政行为。
30．答案：ABC。
解析：《行政许可法》第14条规定：本法第12条所列事项，法律可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。可见，法律可以对第12条所列事项设定行政许可，而不是可以任意设定行政许可，所以A错误。国务院可以通过发布决定的方式设定行政许可，因此，D正确。第15条的规定：本法第12条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。可见，部门规章不能设定行政许可，省人民政府制定的规章不得限制其他地区的商品进入本地市场，因此BC项错误。
31． 答案：AB。
解析：《行政诉讼法》第27条：同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。因此，A正确。根据《行政诉讼法》第54条第四项的规定，行政处罚显失公正的，可以判决变更。因此，B正确D错误。行政诉讼法解释第55条规定，人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。可见，C错误。
32．答案：CD。
   考点：行政处罚设定权
   解析：根据《行政处罚法》第13条的规定，较大市的人民政府规章可以设定警告或者一定数额罚款的行政处罚。
33．答案：BCD。
   解析：《行政处罚法》第49条：行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。第56条：行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
34．答案：ABCD。
解析：根据《行政处罚法》第18条、第19条规定，行政处罚只能委托事业组织实施，根据《行政许可法》第24条规定，行政机关只能委托其他行政机关实施，因此，A正确。根据《行政处罚法》第42条的规定，行政机关依当事人的申请组织听证，而《行政许可法》第46条、第47条规定，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，申请人、利害关系人要求听证的，行政机关应当组织听证。即包括依申请和依职权听证两种。B正确。《行政许可法》第14条规定，必要时，国务院可以采取发布决定的方式设定行政许可，而行政处罚法没有授权国务院决定设定行政处罚。C正确。《行政许可法》23条，《行政处罚法》第17条规定，法律、法规授权的组织可以在法定授权范围内实施行政许可和行政处罚。因此，D正确。
35． 答案：CD。
解析：《行政处罚法》第33条：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第46条、第47条、第48条的规定履行行政处罚决定。因此A 错误。简易程序是当场作出处罚决定的程序，但是要注意把当场作出处罚决定与当场收缴区分开来。符合第47条、48条规定的当场收缴条件的才能当场收缴。B错误。第34条规定，简易程序下行政处罚决定书应当场交付当事人。C正确。D项中，表明身份、告知理由、听取陈述和申辩是进行行政处罚的基本程序，简易程序也不能省略。
36．答案：ACD。
   解析：《治安管理处罚法》第108条规定：担保人应当符合下列条件：（一）与本案无牵连；（二）享有政治权利，人身自由未受到限制；（三）在当地有常住户口和固定住所；（四）有能力履行担保义务。AC项不符合第三项条件。D项不符合第一项条件。
37． 答案：BCD。
解析：《治安管理处罚法》第21条规定：违反治安管理行为人有下列情形之，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（一）已满十四周岁不满十六周岁的；（二）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；（三）七十周岁以上的；（四）怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。
38．答案：ABCD。　　
解析：见《行政处罚法》第31、32、34、42条。
39．答案：AB。
解析：A项属于《行政复议法》第6条第六项规定的“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”；B项属于行政裁决行为，属于行政复议范围。CD分别属于行政调解和仲裁行为，属于《行政复议法》第8条明确排除的。
40．答案：AD。
解析：注意行政复议的四种情形。一是《行政复议法》第14条：对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。A项即属于该情形。二是《行政复议法》第30条第2款：根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。注意做出主体是省级政府，依据是国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定。B项属于县政府做出的，因此不属于终局裁决。而C项属于《行政复议法》第30条第1款规定的复议前置的情形。三是《公民出境入境管理法》第15条：受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关做出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。D项即属于此情形。四是《外国人入境出境管理法》第29条：受公安机关罚款或拘留处罚的外国人，对处罚不服的，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关做出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。
41．答案：A
    解析：注意现行法关于复议前置的规定。一是《行政复议法》第30条第1款：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。但是，应当注意：《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》规定，对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起诉讼的，不适用复议前置的规定。因此，C项不当选。二是纳税争议。即《税收征收管理法》第88条：纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。但是，当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。因此，A项当选。B项不当选。2006 年《治安管理处罚法》第102条：被处罚人对治安处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，D项不当选。　
42．答案：C
    解析：《行政诉讼法》第12条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。　
　 《行政诉讼法解释》第一条：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
　　公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
《集会游行示威法》第13条规定：集会、游行、示威的负责人对主管机关不许可的决定不服的，可以自接到决定通知之日起三日内，向同级人民政府申请复议，人民政府应当自接到申请复议书之日起三日内作出决定。《行政诉讼法》的受案范围没有对不批准游行示威行为进行列举，不批准游行示威也不属于《行政诉讼法》第11条第1款第八项规定的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”情形以及第2款规定的“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。可见，对于公安机关不批准游行示威的行为不能提起行政诉讼。游行示威权作为一种政治权利，目前尚未纳入行政诉讼的受案范围。A项不选。B项属于行政终局裁决行为。D项属于调解行为。
43．答案：C
    解析：《行诉法解释》第6条第2款：专门人法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。A错误。《行政诉讼法》第5条：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。C正确。第6条：人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。第46条：人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。B错误。第52条：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。第53条规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。D错误。
44．答案：B
    解析：本题主要是涉及行政诉讼被告的问题。《行政诉讼法解释》第20条第2款：行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。因此，A项中应以该授权的行政机关为被告。《行政诉讼法解释》第22条：复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。B项是对的。《行政诉讼法解释》第19条：当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。C项应以对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。《行政诉讼法解释》第23条：原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。D项错误。
45．答案：D
解析：《行政复议法》第19条：法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
46．答案：ABCD。
解析：根据《最高人民法院审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第5条规定：第一审国际贸易行政案件由具有行政管辖权的中级以上人民法院管辖。根据《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第5条规定：第一审反倾销行政案件由被告所在地的高级人民法院或高级人民法院指定的中级人民法院管辖。《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第5条规定：第一审反补贴行政案件由被告所在地的高级人民法院或高级人民法院指定的中级人民法院管辖。D项属于本辖区内重大、复杂的案件。
47．答案：AD。
解析：根据行诉法解释第6条，专门人民法院、人民法庭无权审理行政案件。根据行政诉讼法第18条，对限制人身自由强制措施不服的可以由原告所在地或被告所在地人民法院管辖。
48．答案：ABD。 
解析：行诉法解释第24条第2款规定，第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，有权提起上诉；根据行诉法解释第10条有关管辖异议的规定，第三人作为当事人有管辖异议权。
49．答案：AC。
解析：行诉法解释第18条规定：股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名提起诉讼。
50．答案：BCD.
解析：行诉法解释第19条规定：当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。因此，(2)的被告是乡政府。B正确。第20条规定：行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。第21条规定：行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。因此，(1)中教育局的授权应当视为委托，被告应当是该区教育局。A错误。(3)中，办公室是规章授权的内设机构，被告应当是该办公室。C正确。若(3) 中的办公室未经法律法规规章授权而是市政府的决议，则被告应当是市政府。D正确。