司法考试刑法考点试题：违法性阻却事由

　　【活学活用42】关于犯罪故意，下列说法错误的是（ ）
　　A.甲顺手牵羊，将他人口袋里的一包餐巾纸（价值2元钱）拿走。回家后发现餐巾纸里面放着5颗钻石（价值30万）。甲具有盗窃故意，成立盗窃罪。
　　B.行为人以为是尸体而实施奸淫行为，但被害人当时并未死亡。行为人没有强奸的故意，所以不构成强奸罪；且客观上被害人并没死亡，即本案不存在尸体，所以也不构成侮辱尸体罪。
　　C.行为人钱某明知刑法禁止毁坏他人的财物，但他以为动物不属干刑法上的财物。于是将他人饲养的宠物杀害（价值20余万元）。由于本案中钱某不存在毁坏财物的故意，所以其行为不构成故意毁坏财物罪。
　　D.甲明知自己的幼女掉人河中，但认为自己没有救助义务而没有实施救助，后来被害人溺水而死。由于不真正不作为犯中的作为义务，属于规范的构成要件要素；行为人认识到了自己的作为义务，才成立不作为犯罪。本案中甲没有认识到自己负有作为的救助义务，所以没有犯罪故意，不成立故意杀人罪。
　　本题正确答案为ABCD
　　（二）犯罪故意的意志因素：希望或者放任危害结果发生。
　　根据意志因素的不同表现，可以将故意分为直接故意和间接故意。
　　1.直接故意
　　行为人明知自己的行为会发生（必然发生或者可能发生）危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
　　2.间接故意
　　间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。“放任”是对危害结果的一种听之任之的态度：行为人明知自己的行为可能发生某种危害结果，既不是希望危害结果发生，也不是希望危害结果不发生，但仍然实施该行为，也不采取措施防止危害结果发生，而是听任危害结果发生——结果发生与否，都不违背行为人的意志。例如，甲为了毁灭罪证，欲放火焚烧办公室，虽然明知放火可能烧死正在值班的乙，但仍然放火，也没有采取任何措施防止乙死亡，乙果真被烧死。甲对乙的死亡就是间接故意心态。
　　间接故意犯罪主要发生在以下三种情况：
　　（1）行为人为了实现某种非犯罪意图面放任危害结果的发生，例如猎人甲为了击中猎物而对可能击中他人持放任态度。
　　（2）行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生。这里又可以分为两种情况：
　　一是为了追求某种危害结果而对同一对象可能造成的另一危害结果持放任态度。例如为了抢劫财物，对被害人实施暴力，对暴力导致他人死亡之放任态度。
　　二是对某一对象实施犯罪行为时，放任对另一对象造成危害结果。妻子为了毒杀丈夫，在丈夫的食物中投放毒药，明知孩子可能分食食物，仍然放任孩子死亡。
　　（3）在瞬间情绪冲动下，不计后果地实施危害行为，放任危害结果发生的情况。实践中发生的突发性“捅刀子”案件，就属于这一类。
　　（三）故意的认定中应该注意的几个问题
　　1.区分犯罪的故意与一般生活意义上的“故意”
　　犯罪故意表现为行为人对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或者放任的态度，其内容特定。而一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为。
　　例如，行为人进行正当防卫时所具有的是一般生活意义上的“故意”，而非犯罪故意。
　　例如，行为人在黑暗中实施盗窃行为时，为了物色盗窃对象而划火柴，结果造成火灾。行为人没有放火罪的犯罪故意，只是一种日常生活意义上“故意”。
　　2.区分犯罪故意与目的或单纯的认识
　　犯罪故意是认识因素与意志因素的有机统一：不能用认识因素代替故意，也不能用意志因素代替故意。分则条文中“具有……目的”，不等于犯罪故意（否则会排除间接故意）；相应地，如果用“认识到……”代替故意，可能将过时归入犯罪。例如，不能因为行为人认识到自己的驾驶行为违反了交通规则，就认定其成立故意犯罪。
　　3.正确理解总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”的关系
　　总则上的“明知”是故意的一般构成要素，分则上的“明知”是故意的特定构成要素；只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”，但二者并不等同，分则中的“明知”只是总则中“明知”的前提。只要是故意犯罪，即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。
　　注意：在个别情况下，分则的“明知”主要是作为总则中的过于自信过失的具体化而规定的，例如刑法第138条教育设施重大安全事故罪（第一百三十八条：明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑）。
　　（四）事实认识错误
　　成立犯罪故意，要求行为人认识到客观构成事实。如果行为人的认识内容与客观构成事实不一致，就是事实认识错误，刑法理论需要判断这种情形还能否认定犯罪故意。事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。
　　1.具体的事实认识错误
　　具体的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某一犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。
　　对于具体的事实认识错误，存在具体符合说与法定符合说的分歧。具体符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。我国刑法理论采取法定符合说。
　　（1）对象错误
　　具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍然属于同一犯罪构成的情况。
　　注意：误把非犯罪对象当作犯罪对象，或者相反，误把犯罪对象当作非犯罪对象而加以侵害的，属于未遂犯和不能犯、过失与意外事件的问题。
　　在对象错误中，具体符合说与法定符合说的结论一致：该错误不影响犯罪故意的成立，认定为故意犯罪既遂。例如，甲误把丙当作乙杀害，无论根据具体符合说还是法定符合说，甲都成立故意杀人罪既遂。
　　注意：
　　第一，理论上有人主张，按照具体符合说，甲成立对乙的故意杀人罪（未遂）与对丙的过失致人死亡罪。这种观点是错误的。按照具体符合说，甲对丙实施了杀人行为，当时甲在主观上也是追求丙这个特定人的死亡，在具体的事实层面主客观一致，所以甲成立故意杀人罪（既遂）一罪。甲对乙不可能成立故意杀人罪（未遂），因为甲对乙根本没有实施杀人的实行行为。
　　第二，同一犯罪构成内不同对象、不同行为方式的认识错误，不影响犯罪故意的成立，按照客观内容认定犯罪事实。
　　【经典考题27】（2002年试卷二第50题）黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火将值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度？
　　A.间接故意 B.过于自信的过失 C.疏忽大意的过失 D.意外事件
　　解析： 本题主要考核具体的事实认识错误中的对象错误及其罪过心理的认定。
　　在本案中，黄某误把李某当作张某予以杀害，属于具体事实认识错误中的对象错误，无论根据法定符合说还是具体符合说，都不影响故意杀人罪（既遂）的判断。因为黄某实施杀人行为之际，明知自己的行为可能导致值班室里面的被害人死亡，并希望该结果发生；尽管值班室中的值班者不是张某，由于任何人的生命都受到法律同等程度的保护，黄某当时就是积极追求、希望里面的人死亡，所以，黄某的主观心理态度表现为直接故意。ABCD四个选项都是错误的。
　　本题正确答案为ABCD.
　　【活学活用43】（2010年卷二第54题）甲与乙因情生仇。一日黄昏，甲持锄头路过乙家院子，见甲妻正在院内与一男子说话，以为是乙举锄就打，对方重伤倒地后遂发现是乙哥哥。甲心想，打伤乙哥哥也算解恨。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？
　　A.甲的行为属于对象错误，成立过失致人重伤罪
　　B.甲的行为属于方法错误，成立故意伤害罪
　　C.根据法定符合说，甲对乙成立故意伤害（未遂）罪，对乙哥哥成立过失致人重伤罪
　　D.甲的行为不存在任何认识错误，理所当然成立故意伤害罪
　　本题正确答案为ABCD.本题要点说明：本案属于具体事实认识错误中的对象错误，成立故意伤害罪。
　　（2）打击错误
　　打击错误，也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致的情况，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。
　　例如，甲举枪射击乙，但由于技术不好，没有打中乙，却打中了站在乙旁边的丙。法定符合说认为该错误不影响故意杀人罪（既遂）的成立；具体符合说认为成立对乙的故意杀人罪（未遂）与对丙的过失犯罪的想象竞合犯。
　　【经典考题28】（2008年试卷二第54题）甲欲杀乙，便向乙开枪，但开枪的结果是将乙和丙都打死。关于本案，下列哪些选项是正确的？
　　A.根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪
　　B.根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂
　　C.不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂
　　D.不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪
　　解析：本题主要考核具体事实认识错误中的打击错误。
　　本案中，甲欲杀乙，对乙实施了杀人的实行行为，但结果却将乙和丙都打死，这属于具体事实认识错误中的打击错误。
　　1.按照具体符合说，在具体的事实层面，对乙的杀人行为和主观认识完全一致，所以成立故意杀人罪（既遂）；但对丙的死亡来说，尽管甲的杀人行为客观上导致了丙的死亡，但在具体的事实层面，甲并无对丙的杀人故意，只是应当认识到行为可能导致他人死亡，但由于疏忽大意而没有认识，所以对丙的死亡只有过失，即成立过失致人死亡罪。A选项正确。
　　2.按照法定符合说，行为人在主观上具有杀人故意，客观上的杀人行为也导致他人死亡，二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人罪既遂。但本案中甲的杀人行为导致了乙和丙的死亡，按照现在司法考试中采取的数故意说，甲对乙和丙都成立故意杀人罪既遂，由于行为人只有一个行为，应当按照想象竞合犯以一罪处罚。B选项正确。
　　3.在打击错误的情形，按照具体符合说和法定符合说会得出不同的结论。C选项错误。
　　注意：该选项如果改变案件为对象错误的情形，就成为正确的选项。例如，甲误把丙当作乙加以杀害的情形，当然选项本身也需要做相应调整。
　　4.D选项中的结论是针对具体符合说来说的（当然选项本身也需要做相应调整），按照法定符合说，不能得出该结论。所以D选项错误。
　　本题正确答案为AB.
　　注意：
　　第一，具体符合说与法定符合说这两种学说在2008年司法考试之前没有明确提出，之前的考题答案直接按照法定符合说给出。2008年考题要求考生掌握两种学说及其结论，但从2009年之后，要求知道两种学说，并重点掌握法定符合说的结论。
　　例如（2006年试卷二第52题）甲举枪射击乙，但因没有瞄准而击中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？
　　A.甲的行为属于打击错误 B.甲的行为属于同一犯罪构成内的事实认识错误
　　C.甲构成故意杀人（既遂）罪 D.甲构成故意杀人（未遂）罪与过失致人死亡罪
　　该题正确答案为ABC.甲的行为属于具体的事实认识错误中的打击错误，AB选项正确。C选项是法定符合说的结论，D选项是具体符合说的结论。该题显然是按照法定符合说设计答案。
　　再如（2010年试卷二第54题）甲与乙因情生仇。一日黄昏，甲持锄头路过乙家院子，见甲妻正在院内与一男子说话，以为是乙举锄就打，对方重伤倒地后遂发现是乙哥哥。甲心想，打伤乙哥哥也算解恨。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？
　　A.甲的行为属于对象错误，成立过失致人重伤罪
　　B.甲的行为属于方法错误，成立故意伤害罪
　　C.根据法定符合说，甲对乙成立故意伤害（未遂）罪，对乙哥哥成立过失致人重伤罪
　　D.甲的行为不存在任何认识错误，理所当然成立故意伤害罪
　　该题正确答案为ABCD.本案中甲误把乙哥哥当作乙予以伤害，属于具体的事实认识错误中的对象错误。无论按照具体符合说还是法定符合说，甲都成立故意伤害罪。至于甲之后发现是本欲伤害的乙的哥哥，于是“甲心想，打伤乙哥哥也算解恨”，这一情节属于犯罪之后的心态，根本不影响对先前行为的判断。所以ABCD四个选项的说法全部错误。
　　第二，打击错误不同于我国传统刑法理论中所谓的“手段错误”。所谓手段错误包含以下几种情况：行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果；或者行为人本欲使用会发生危害结果的手段，但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段；或者行为人所使用的手段不可能导致危害结果，但行为人误认为可以导致危害结果发生。这几种情形分别属于过失犯、未遂犯与不能犯的问题，与故意认定中的事实认识错误并不相同。
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