司法考试刑法考点试题：违法性阻却事由

　　【活学活用44】甲为了报复与自己不和的邻居乙，便用塑料注射器将毒药注入乙种的一个冬瓜中。8天后，乙将该冬瓜摘回家中。次日，甲的女儿丙在乙家打牌后随口说了句：“今天晚上家里还没有菜。”乙便将该冬瓜送给了丙。丙及其丈夫、儿子吃后中毒。关于本案，下列哪些选项是正确的？（ ）
　　A.按照法定符合说的原理，甲构成故意杀人罪（既遂）
　　B.按照具体符合说的原理，甲构成故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪，属于想象竞合犯，择一重罪处罚
　　C.本案存在具体的事实认识错误中打击错误的情形
　　D.本案存在具体的事实认识错误中对象错误的情形
　　本题正确答案为ABC
　　【活学活用45】A雇请甲、乙报复B，甲得知B在某小店打牌。于是，甲与乙商量，由甲带三人从小店前面闯入，乙带三人堵小店后门，甲、乙等人分别携带枪支出发。甲先到达后，让小店的C站起来，C说：“我与你们无怨无仇，为什么要杀人？”甲发现不是B就没有杀C.甲刚离开后，C觉得可怕，就从小店后门回家，走出小店60米，乙带的人到达。乙以为C是从后店逃走的B，便近距离开枪，导致C死亡。此案应如何处理？（ ）
　　A.A与甲、乙及其带领的人构成故意杀人罪（既遂）的共同犯罪
　　B.A与乙及其带领的人构成故意杀人罪（既遂），甲及其带领的人构成故意杀人罪（未遂）
　　C.A与甲、乙及其带领的人构成故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪的想象竞合犯
　　D.本案存在具体的事实认识错误中对象错误的情形
　　本题正确答案为AD
　　（3）因果关系的错误
　　所谓因果关系的错误，是指行为人侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。
　　因果关系的错误又可以分为三类：
　　1）狭义的因果关系错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。由于故意的认定不要求行为人明确认识因果发展的具体样态，而只要求认识到自己的行为会发生危害结果即可。所以，狭义的因果关系错误并不影响故意犯罪的成立。
　　【经典考题29】（2007年试卷二第5题）甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？
　　A.甲构成故意杀人罪既遂
　　B.甲构成故意杀人罪未遂
　　C.甲构成过失致人死亡罪
　　D.甲对林某构成故意杀人罪未遂，对自己的父亲构成过失致人死亡，应择一重罪处罚
　　解析： 本题主要考核具体的事实认识错误中的对象错误与因果关系错误。
　　一方面，甲欲杀仇人林某，却误把自己的父亲当作林某予以杀害，这属于具体的事实认识错误种的对象错误的情形。无论按照具体符合说还是法定符合说，甲都成立故意杀人罪既遂。
　　另一方面，甲打算开枪打死被害人，但被害人并非死于枪击，而是由于心脏病吓发死亡。这属于被害人存在特殊体质的情形，这种情形不影响因果关系的判断，即甲的杀人行为与被害人的死亡之间存在因果关系。只是这一发展进程与行为人预想的不同，属于狭义的因果关系错误的情形。由于故意的认定不要求行为人明确认识因果发展的进程，只要认识到行为可能导致危害结果即可。所以甲成立故意杀人罪既遂。
　　综上，甲的行为成立故意杀人罪既遂，主张甲的行为成立故意杀人罪未遂、过失致人死亡罪或者对林某和自己的父亲分别成立不同犯罪的说法都是错误的。A选项正确。
　　注意：
　　第一，狭义的因果关系错误的典型案例。
　　例如，甲以杀人故意砍伤乙，乙由于是血友病患者而流血不止死亡。
　　再如，甲为了使乙溺水死亡，而从桥上将乙推下，不想乙却在墙墩上摔死。
　　又如，甲为了杀害站在悬崖边上的乙，而向乙开枪射击，不料乙受惊吓摔下悬崖死亡。
　　第二，要认定属于狭义的因果关系错误，要求实行行为与危害结果之间在客观上必须具有因果关系；如果实行行为与危害结果之间没有因果关系，那就无所谓错误问题。例如甲杀乙，乙在住院治疗期间，被丙纵火烧死。由于甲的行为与死亡结果之间没有因果关系，因而不存在因果关系错误问题。
　　本题正确答案为A.
　　2）事前故意（Weber的概括的故意），是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。例如甲以杀人故意对乙实施打击，造成乙休克之后，甲以为乙已经死亡，为了毁灭罪证，将乙扔到水里（掩埋、碎尸或者扔下悬崖等等），实际上乙是死于后一行为。刑法理论的通说认为，这种情况下，不影响故意犯罪的成立。
　　注意：与事前故意相联系的是事后故意，即行为人没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后，才产生故意，其后放任事态的自然发展，导致了结果发生。例如，医生开始动手术后，对患者产生了杀人的故意，中途停止手术放置不管，导致患者死亡。这可以成立不作为犯罪。
　　【经典考题30】（2010年卷四刑法案例分析题）赵某杀害钱某，以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。经鉴定，钱某系溺水死亡。
　　赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？
　　解析：
　　本案属于典型的事前故意的情形。
　　刑法理论上对这种情况有四种处理意见，其中第四种观点合理。
　　观点一，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但这种观点存在疑问：因为行为人以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。
　　观点二，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但这种观点也存在疑问：因为行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，缺乏理由。
　　观点三，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这种观点同样存在疑问：这一学说有歪曲事实的嫌疑。
　　观点四，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。
　　注意：
　　第一，具体符合说和法定符合说并不适用于因果关系错误，这两种学说适用于具体的事实认识错误中的对象错误和打击错误。
　　第二，2010年案例分析要求考生答出刑法理论上的不同观点，但在2009年之前只要求考生掌握其中的第4种观点，即事前故意的情形以故意犯罪既遂处理。
　　例如（2007年试卷二第54题）刘某基于杀害潘某的意思将潘某勒昏，误以为其已死亡，为毁灭证据而将潘某扔下悬崖。事后查明，潘某不是被勒死而是从悬崖坠落致死。关于本案，下列哪些选项是正确的？
　　A.刘某在本案中存在因果关系的认识错误 B.刘某在本案中存在打击错误
　　C.刘某构成故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪 D.刘某构成故意杀人罪既遂
　　在本案中，刘某的杀害行为与被害人潘某的死亡之间介入了刘某自己的毁尸灭迹行为，这一介入行为从社会经验角度看纯属正常，所以刘某的杀人行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，二者之间仍然具有因果关系。只不过这一因果发展进程与行为人的主观认识并不完全一致，这属于因果关系错误的问题（事前故意）。但杀人故意的认定只要求行为人认识到自己的行为会发生死亡结果，所以刘某构成故意杀人罪既遂。本题正确答案为AD.
　　至于打击错误与因果关系错误的区别则很明显：打击错误是由于客观行为的偏差，导致了其它结果的发生；因果关系错误是实行行为与危害结果之间存在着与行为人主观认识并不完全相同的因果发展联系，但没有对象方面的认识错误、也没有因为行为偏差导致其它结果发生。
　　再如（2008年延考卷二第4题）甲意图勒死乙，将乙勒昏后，误以为乙已经死亡。为毁灭证据，又用利刃将所谓的“尸体”分尸。事实上，乙并非死于甲的勒杀行为，而是死于甲的分尸行为。关于本案，下列哪一选项是正确的？
　　A.甲的行为构成故意杀人（未遂）罪和过失致人死亡罪
　　B.甲的行为构成故意杀人（未遂）罪、过失致人死亡罪和侮辱尸体罪
　　C.甲的行为构成故意杀人（既遂）罪和侮辱尸体罪
　　D.甲的行为构成故意杀人（既遂）罪
　　按照处理事前故意的因果关系错误理论，甲的行为只成立故意杀人罪既遂。该题正确答案为D.
　　3）犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，贵重物品从手中滑落而摔坏。
　　【经典考题31】（2008年试卷二第3题）甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的？
　　A.甲的预备行为导致了乙死亡，仅成立故意杀人预备
　　B.甲虽已着手实行杀人行为，但所预定的实行行为（勒乙的脖子）并未实施完毕，故只能认定为未实行终了的未遂
　　C.甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂
　　D.甲的行为是故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯，应从一重罪论处
　　解析： 本题主要考核犯罪构成的提前实现。
　　在本案中，甲本想实施第二个行为杀死乙，实际上甲在实施第一个行为的时候就导致了乙的死亡，相对于行为人的计划来说，危害结果提前实现了，所以本案属于因果关系错误中的犯罪构成提前实现。
　　要认定这种情况是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能对此得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则不能成立故意犯罪既遂，而是其他形态。
　　1.在本案中，甲给乙投放了较多的安眠药，这一行为本身就有导致被害人死亡的急迫可能性，属于杀人的实行行为。既然甲实施了杀人的实行行为，这一行为在客观上导致了乙的死亡，主观上行为人又有杀人的故意，所以甲成立故意杀人罪既遂。至于因果发展进程与行为人预想的不一致，这只是因果关系错误的问题，不影响故意杀人罪既遂的判断，所以C选项正确。
　　2.A选项错误，因为投放过多安眠药的行为并非预备性，而是有导致他人死亡急迫可能性的实行行为（区分预备行为和实行行为并不是以行为人自己的认识为准，而要主要考虑行为本身的属性），所以甲的行为不可能成立故意杀人罪预备。
　　3.B选项错误。既然甲实施了杀人的实行行为，并导致了死亡这一实害结果，加上甲有杀人故意，甲就成立故意杀人罪既遂。至于行为人原本打算的行为是否实现，不影响行为性质的认定。
　　4.D选项错误。因为因果关系是讨论实行行为与危害结果之间引起与被引起的关系，如果没有实行行为，那就无所谓因果关系。但如果实施了实行行位，就只能按照因果关系错误的原理处理。
　　注意：如果只是预备行为导致了死亡结果，由于预备行为本身与死亡结果之间没有因果联系，二者分别属于不同的案件，其行为成立故意杀人罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯。例如妻子为杀害丈夫，准备有毒咖啡打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市购物。但在妻子回家前，丈夫提前回家喝了咖啡而死亡。由于妻子还没有着手实行杀人行为（准备有毒饮料并置于某场所，还没有侵犯被害人生命的急迫可能性，只是预备行为），只能认定为故意杀人罪预备与过失致人死亡的想象竞合犯。
　　本题正确答案为C.
　　2.抽象的事实认识错误
　　抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，即行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成（因而也被称为不同犯罪构成间的错误）。抽象的事实认识错误包括以下两种情形：
　　（1）对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，但甲对象和乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。
　　（2）打击错误，是指由于行为人本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一的犯罪构成范围。
　　注意：抽象的事实认识错误不存在因果关系错误的情形，因为后者成立的前提是实行行为与危害结果之间存在客观因果关系。而实行行为与危害结果具有因果关系，就表明二者属于同一个案件，行为人的行为只能成立一个故意犯罪既遂。这样一来，也就不存在客观事实和主观内容分别符合不同犯罪的客观要件和主观要件的问题了。
　　抽象的事实认识错误的处理原则：在主客观相统一原则基础上，以法定符合说为标准判断故意的成立，即在主观故意与客观事实的法律评价相一致的范围内认定是否成立故意犯罪。
　　抽象的事实认识错误具体分为以下几种情形： 
　　（1）主观上想犯轻罪，客观上却触犯重罪，如果客观事实在法律评价上包含轻罪的客观事实，则按照轻罪的故意犯罪既遂处理。该种情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因为行为人没有认识到重罪的客观事实（但对重罪事实可能成立过失犯罪，属于想象竞合犯）。
　　【经典考题32】（2007年试卷二第61题）丁某盗窃了农民程某的一个手提包，发现包里有大量现金和一把手枪。丁某将真情告诉崔某，并将手枪交给崔某保管，崔某将手枪藏在家里。关于本案，下列哪些选项是正确的？
　　A.丁某构成盗窃罪 B.丁某构成盗窃枪支罪
　　C.崔某构成窝藏罪 D.崔某构成非法持有枪支罪
　　解析：
　　本题主要考核抽象的事实认识错误以及相关罪名的认定。
　　丁某主观上想盗窃程某普通财物，但客观上却盗窃了现金和手枪，即主观上是盗窃罪的故意，客观事实既符合盗窃罪的客观要件，也符合盗窃枪支罪的客观要件。这种情形属于抽象的事实认识错误。一方面，丁某的行为成立盗窃罪，因为在盗窃罪范围内主客观一致；另一方面，丁某的行为不构成盗窃枪支罪，因为丁某实施盗窃行为的时候没有认识到对象可能是枪支（即使丁某主观上有过失，但过失盗窃枪支不成立犯罪）。崔某帮丁某保管枪支的行为成立非法持有枪支罪，不成立窝藏罪（窝藏罪的对象是“犯罪的人”），也不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪（如果持有赃物本身构成其他犯罪的，不成立赃物犯罪，例如帮盗窃毒品的本犯保管毒品的行为，只成立非法持有毒品罪）。
　　所以AD选项正确，BC选项错误。
　　本题正确答案为AD.
　　注意：
　　第一，请区别这样的情形：甲想盗窃普通财物，客观上只盗窃了枪支。在这种情形中，甲主观上是盗窃罪的故意，客观上实施了盗窃枪支罪的行为。由于行为人实施盗窃行为的时候没有认识到枪支，没有盗窃枪支罪的故意，不成立盗窃枪支罪。但从法律意义上，体现更为严重法益内容的枪支可以被评价为法益内容更为轻微的普通财物，即在盗窃罪的范围内，主客观一致，所以甲只成立盗窃罪。
　　第二，注意和历年考题之间的关联。
　　例如（2003年试卷二第3题）张某在火车站候车室窃得某人一提包，到僻静处打开一看，里面没有钱财，却有手枪一支，子弹若干发，张某便将枪支、子弹放回包内，然后藏于家中。张某的行为构成何罪？
　　A.非法持有枪支、弹药罪 B.盗窃枪支、弹药罪
　　C.非法储存枪支、弹药罪 D.非法携带枪支、弹药罪
　　该题正确答案为A.张某没有盗窃枪支、弹药的故意，所以不成立盗窃枪支罪，根据抽象的事实认识错误的处理原则，其行为成立盗窃罪。之后持有枪支、弹药的行为，另成立非法持有枪支、弹药罪，应该数罪并罚（不属于事后不可罚的行为，因为相比较盗窃罪，非法持有枪支、弹药的行为侵犯了新的法益，对行为人也有期待可能性）。此外，储存枪支一般要求数量较大（常常与非法制造、买卖、运输枪支、弹药的行为相联系），非法携带枪支、弹药罪要求行为人携带枪支、弹药进入公共场所或者交通工具，危害公共安全。
　　第三，这种考点不仅要求考生能够得出正确结论，还要求考生把握得出结论的推理过程。
　　例如（2004年试卷二第88题）甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2.6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：
　　A.由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误
　　B.由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪
　　C.由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪
　　D.由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪。
　　本题正确答案为AB.
　　首先，本案中甲误把他人占有之物当作遗忘物拿走，其客观行为符合盗窃罪的客观要件，但其主观上只有侵占罪的故意，即主观上意图实施轻罪，客观上却触犯了重罪，属于抽象的事实认识错误（对象错误的情形）。A选项说法正确。
　　其次，对于抽象的事实认识错误，应该按照主客观相统一的原理，坚持法定符合说，在主客观重合的范围内认定故意犯罪。相比侵占行为，盗窃行为是更严重的侵犯财产的行为，从法益侵犯角度评价，本案并不缺乏“遗忘物”这一要素，而是存在多于“遗忘物”的要素。所以，甲的行为在侵占罪的范围内主客观一致，成立侵占罪。B选项说法正确。
　　再次，本案中提包客观上是司机的财物，并属于司机占有。甲将其拿走的行为在客观上符合盗窃罪的客观行为，但并不能据此认为甲成立盗窃罪。因为甲并没有认识到该提包是他人占有的事实，而是认为是他人的遗忘物，所以在盗窃罪的范围内主客观并不一致。如果认定为盗窃罪，属于结果责任，不可取。C选项说法错误。
　　最后，D选项说法错误。D选项的说法实际上是按照具体符合的观点分析得出的结论。抽象的事实认识错误的处理原则当中没有具体符合说的观点，因为所有的抽象的事实认识错误的情形，客观事实和主观认识在具体事实层面本来就不一致，分别触犯不同犯罪的客观要件和主观要件。所以，如果按照具体符合说，将不会存在故意犯罪的可能性，但这种一概否定抽象的事实认识错误可以成立故意犯罪的理论极不合理，不可取。按照法定符合说，只要主客观内容在法律评价上有重合内容，那就可以在重合范围内成立故意犯罪。
　　例如，行为人张某以为是尸体而实施奸淫行为，但被害人当时并未死亡。客观上张某实施了强奸行为，主观上是侮辱尸体的故意，如果成立故意犯罪要求主客观在具体事实上完全一致，那么本案不成立犯罪：一方面，行为人主观故意的内容是侮辱尸体，但客观上不存在尸体，所以不成立侮辱尸体罪；另一方面，客观行为是强奸行为，但行为人又没有强奸罪的故意。这一结论很难让然接受：如果对象是真正的尸体，则本案成立侮辱尸体罪既遂；而客观上侵犯了比尸体尊严更为严重的法益却不成立犯罪或者成立侮辱尸体罪未遂，这不符合社会常识。而且在本案中不是不存在“尸体”，而是存在比“尸体”更多的要素（活人），只是行为人没有认识到更多地要素而已，所以尽管行为人由于没有强奸罪的故意而不成立强奸罪，但在轻罪即侮辱尸体罪的范围内主客观一致，所以成立侮辱尸体罪既遂。
　　（2）主观上想犯重罪，客观上却发生轻罪的结果，如果主观故意在法律评价上包含轻罪的故意，根据案件具体情形是否成立重罪未遂，有两种处理结论：
　　第一，当案件存在重罪的实行行为，并导致重罪的危险结果，则成立重罪未遂，同时也成立轻罪（既遂），认定为重罪未遂与与轻罪（既遂）的想象竞合犯，择一重罪处罚。
　　例如，甲本欲射杀乙，但因没有瞄准，而将乙身边的珍贵文物打坏。由于甲实施了杀人的实行行为（在行为当时，客观上有导致他人死亡的急迫可能性），导致了死亡的危险结果，所以成立故意杀人罪未遂。同时，行为人的行为导致了文物毁损的结果，根据案件情形，行为人对文物毁损存在过失（当然，根据具体案情，不排除是间接故意），成立过失毁损文物罪。该案属于想象竞合犯，择一重罪处罚。
　　注意：如果甲故意举枪射击仇人乙，但因为没有瞄准，将乙的名车毁坏。甲只构成故意杀人未遂，尽管甲对毁损汽车可能存在过失，但过失毁坏财物不构成犯罪。
　　第二，如果没有重罪的实行行为，也没有重罪的危险结果，则不成立重罪未遂，只是成立轻罪（既遂）。
　　例如，甲以为某财物是他人占有的财物，而将该财物“盗”走，但实际上该财物却是他人的遗忘物。再如，甲以为对方提包里枪，于是将提包盗走，但该提包内只有普通财物，而且对方根本没有枪。在这两个案件中，甲分别成立轻罪（侵占罪、盗窃罪），而不成立重罪（盗窃罪、盗窃枪支罪），因为案件中没有重罪的实行行为。
　　注意：
　　第一，在抽象的事实认识错误中，按照法定符合说，如果主客观没有重合内容的，则不成立犯罪或者仅仅成立客观内容的过失犯罪（如果连过失都不存在，则属于意外事件）。
　　例如（2002年试卷二第38题）甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的？
　　A.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯 B.甲的行为构成诈骗罪
　　C.甲属于间接正犯 D.甲的行为属于犯罪未遂
　　本案中，甲利用不知情的乙实施了诈骗行为，甲也有诈骗罪的故意，所以甲成立诈骗罪的间接正犯；甲利用乙骗取了他人财物4000元，达到了诈骗罪数额较大（2000元以上）的标准，成立诈骗罪既遂。但是，甲、乙二人在客观上没有实施贩卖毒品的行为，所以不成立贩卖毒品罪的共犯。BC选项正确，AD选项错误。
　　要特别提请考生注意的是：本案中乙不成立犯罪。乙主观上具有贩卖毒品罪的故意，但在客观上却实施了诈骗行为（正因为乙实施的行为在客观上被评价为诈骗行为，才能认定甲是诈骗罪的间接正犯，否则，甲也不可能成立诈骗罪），主客观内容没有一致性，所以不可能成立故意犯罪：既不能根据主观故意的内容认定成立贩卖毒品罪，也不能根据客观内容认定诈骗罪。即使乙主观上存在过失，但过失诈骗不成立犯罪（对于过失犯罪，法律有规定的才处罚）。
　　在类似案件中，如果行为人在主观上对客观行为及其危害结果存在过失，而且刑法规定了相应的过失犯罪，则成立相应的过失犯罪。例如甲误把乙当作财物毁坏，致乙死亡。甲不成立故意毁坏财物罪，因为没有毁坏财物的行为（没有毁坏财物的可能性）；甲对于杀人行为存在过失，则成立过失致人死亡罪。
　　第二，主观内容与客观内容涉及不同犯罪，但法定刑完全相同，而且按照法定符合说，主客观内容完全重合的，按照客观内容认定犯罪的性质。
　　例如甲以为是伪造的票据进行诈骗，但实际上却是伪造的金融凭证（或者相反）。甲主观上是票据诈骗罪的故意，但在客观上是金融凭证诈骗罪的行为。按照法定符合说，两罪具有重合性：甲具有票据诈骗罪的故意，当然包含着实施同等程度或者更低程度的金融诈骗的故意。所以，在金融凭证诈骗罪的范围实现了主客观相统一，成立金融凭证诈骗罪。
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