第五章 回 避
回避的要领和适用人员——回避的理由——回避的程序
第一节 回避的概念和适用人员
[内容指导]
回避的概念和意义可以看教材，-般了解一下就行。我们再看看回避的适用人员。回避适用人员，我想有两个问题或是两个要要掌握一下，一是刑事诉讼法规定回的适人用员有6种人：审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员。此外，还有司法解释加上的司法警察、勘验人员、执行员等。第二个要点就是每一种人的具体范围，特别是教材上作了说明的审判人员和检察人员的范围。
第二节 回避的理由
[内容指导]
根据我国刑事诉讼法第28条、第29条的规定，构成回避一共有5种情形，也就是说具备5种情形之一的，属于回避对象的就应当回避。第-种需要回避的情形是当事人或当事人的近亲属，这里面就需要进一步掌握当事人和近亲属的具体范围。当事人包括本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人或者被告人，近亲属指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹，这是构成回避理由的第-种情形。第二种情形是需要回避的本人或其近亲属和本案有利害关系。第三种，情形是需要回避的利害人担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的，换句话说在本案当中曾经担任过这4种人之-的就不能再以侦查人员、检察人员、审判人员、鉴定人的身份出现。第四种情形是与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。从字面上可以看出这是有弹性的，它不像前面的3种情形，意思很清楚，只要具备这个隋形，就应当回避，而这第四情形不是这样，那么也就是说具备这第四个情形是不是需要回避，那就由司法机机关具体掌握。那么，这个其他关系包括有利与有这两个方面，这种关系必须达到可能影响公正处理案件的程度。新的刑事诉讼法增设第29条，也就是为回避增加-个条文，就构成回避理由当中的第五个情形。教材上对为什么要增加这个情形，这个情形怎么理解、怎么解释，有具体说明，教材在这一点上同时还对最高人民法院-个司法解释作了全面的介绍，这个司法解释的具体名字是《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，同学们在学习的过程中可以看-看教材上的介绍，掌握-下基本内容，以防万一。关于回避的理由，教材依据法律规定和司法解释，作了进一步归纳和说明，注意看一看。
第二节还有-个问题就是回避种类，回避种类里面掌握两个要点，一个就是法律规定的回避方式有几种，一种是自行回避，还有一种是申请回避，但实践当中还有指令回避，因此做题时如果有这些方面的内容，我们就要看题怎么出，分清法定种类和实际存在种类两种情况，这是一点。另外就是申请回避，要掌握的是谁有权申请回避，根据刑事诉讼法第28条规定的原文，包括当事人及其法定代理人，这里面就要掌握主体，一个是当事人，还有一个是当事人的法定代理人。
第三节 回避的程序
它里面又分3个小问题。第一，回避期间，一般看一看，一般掌握一下，因为法律在这个问题上的规定不太明确。
我们再看第二个小问题回避的审查与决定，在这个问题上首先要明确无论是自行回避还是申请回避，提出以后，都不能够立即生效，而是经过有权审查与决定的领导机关、领导机关负责人进行审查决定后才能生效。
第三个问题是5种回避的适用对象分别由谁来决定他门的回避问题。刑事诉讼法第30条有明确规定，-般审判人员、检察人员、侦查人员的回避分别由法院院长、检察长、公安机关负责人决定。此处的院长、检察长包括副职，也就是说，副院长、副检察长可以代行回避决定权。另外，由公安机关负责人审查决定的只能是公安机关的侦查人员。法院院长回避由本院审判委员会决定，检察长、公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。我们要注意到，这里的法院院长、检察院检察长不包括副职。那么副院长、副检察长的回避由谁来决定？分别由院长、检察长审查决定。还有书记员、鉴定人、翻译人员的回避由谁来决定？应记住，分别由他们各自履行的职责或者聘请指派他们的机关负责人决定是否回避，例如检察院的书记员碰到回避问题由检察长来决定；公安机关聘请的鉴定人碰到回避问题就由公安机关负责人来决定。这是审查决定，分这样3个层次来掌握。
根据刑事诉讼法第30条第2款规定，六种回避对象当中，只有侦查人员的回避在作出决定之前，侦查人员不能够停止对案件的侦查，这就意味着另外5种人如果被提出回避问题，那么就要停止工作，等待审查决定。同时呢，我们还有一点要注意到，就是侦查人员这个概念，我们知道刑事诉讼当中，人民检察院也负责对一部分案件进行立案侦查，人民检察院这些检察人员，从事的工作是侦查工作，但从本人的法律地位来看，他们是检察人员。所以从事侦查工作的检察人员的回避不是由公安机关负责人来审查决定，而是由检察长来审查决定。但是，在这个是不是要停止工作等待决定的问题上，这里所指的侦查人员，又不仅仅指的是公安机关的侦查人员，还包括人民检察院从事侦查工作的检察人员，所以这两点我们要分清楚。
第三节当中的最后一个问题是对驳回申请回避的复议。首先，我们简单掌握一下，刑事诉讼法第30条第3款有一个规定，对驳回申请复议的决定，当事人及法定代理人，可以申请复议一次。对于这个申请复议-次，公检法机关作了不同的规定。其中法院的规定比较有意思，是这么说的，对被驳回回避申请的当事人及其法定代理人，对决定有异议的，可以当庭申请复议一次，如果申请回避人当庭申请复议，可以提出宣布休庭。待作出复议决定之后，决定是否继续法庭审理。除此以外，最高人民法院还有一条特殊的规定，就是对于不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列的回避申请是由法庭当庭驳回，而且不得申请复议。这个都构成了我们考试可能要涉及的内容，注意掌握一下。关于回避我们就做以上的分析。
第六章 辩护与代理
辩护人——辩护的种类——刑事代理
第一节 辩 护 人
一、辩护人的概念
根据教科书上列举的内容，辩护人的概念这个问题里面，我们有以下这几个要点需要掌握一下。关于辩护人的人数，根据刑事诉讼法第32条的规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托1至2人作为辩护人。这句话说明除了自行辩护外，在委托辩护下，辩护人的人数最多不超过两个人，不过我们也要注意，这个不超过两个人，指的是在同一个时间里，一个犯罪嫌疑人或者一个被告人顶多有两个辩护人。但不排除犯罪嫌疑人、被告人有权更换辩护人。立法强调的是同一个时间里他的辩护人不超过两个人。这是第一点。第二点，这两个辩护人法律不要求必须是具备某种特定身份的人，也就是说可以是律师，也可以是其他人。第三点，这个共同犯罪案件中，共犯能不能够同时委一个律师当辩护人。换句话说就是，一名律师能不能为两名具有共犯关系的犯罪嫌疑人，或者是被告人当辩护人，这个是不允许的。律师只能够给具有共犯关系当中的一个巳罪嫌疑人、被告人当辩护人。但如果碰到这样的情况是可以的：两个被告人虽然同堂受审，但是他们相互之间没有共犯关系，那么同-个律师可以分别给他们当辩护人。举个例子，甲和乙共同盗窃，甲和又和丙共同抢劫，乙和丙由于和甲都有共犯关系，所以，这个案件就是抢劫和盗窃放在一起进行审理。从表面上看，乙、丙同堂受审，乙、丙和甲在一起同堂受审，但是在本案当中，乙和丙没有共犯关系，那么乙和丙都要请某个律师给自己当辩护人。这个律师就可以分别接受乙和丙的委托，在这个案件当中为乙和丙充当辩护人。考试的时候这个要具体情况具体对待，不能一概而论，不能说只要同堂受审，律师就不能够同时给 两个人当辩护人。话又说回来，如果是共犯，即使没有同堂受审， 那么同一个律师也不能够给两个被告人当辩护人。这是第三个要点。
辩护人概念当中的最后一个要点是被告人拒绝辩护的问题，就是刑事诉讼法第39条的规定。在审判过程当中，被告人可以拒绝辩护人继续辩护，可以另行委托辩护。这样的话，就会碰到这样一种矛盾，就是按照指定辩护的规定，这是一个必须要有辩护人的案件。也就是说当被告人不委托辩护人的情况下，人民法院必须为被告人指定辩护人，而被告人又坚决不要辩护人，这就产生了矛盾。这个矛盾怎么解决，最高人民法院现在是这样规定的，必须要有辩护人的这种被告人，如果拒绝辩护人辩护，理由成立的，人民法院应当准许。但是被告人必须另行委托辩护人，或者人民法院应当为他另行指定辩护人。这个规定归纳一下，就 是在必须有辩护人的这种案件当中，被告人可以行使一次拒绝权，但不能行使两次，第二次拒绝辩护无效。如果他第一次拒绝之后，自己不委托，人民法院就为他另行指定。指定以后他再拒绝，这种拒绝就无效，这样就是说保证能够落实法律关于强制辩护的法律要求。
二、辩护人的范围
这里讲到的辩护人的范围显然指的是委托辩护下辩护人的范围。这个辩护人的范围，根据法律的规定和司法解释，我们可以从正反两个方面来掌握。首先，我们来学习一下法律规定可以担任辩护人的人的范围，也就是说哪些人可以被委托为辩护人。根据刑事诉讼法第32条第1款的规定，有3种人，第一种是律师，这里讲到的律师，指的是正规的律师。第二种是人民团体，或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的辩护人，具体我就不解释了第三种人是犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。这是能够充当辩护人的人的范围。
辩护人的范围我们还需要从另一个角度来掌握，即哪些人不够够担任辩护人。刑事诉讼法第32条第2款的规定再加上高法解释合在一起有7种人不被允许担任辩护人。第一种人是正在被执行刑罚的人。这里面我们要特别注意，目前正处于被剥夺政治权利的人，就是说没有主刑，现在只有附加刑剥夺政治权利，如果这个罪犯正处在被剥夺政治权利期间，他也不得担任辩护人。第二种人，依法被剥夺、限制人身自由的人。也就是说除了被执行刑罚以外，其他依法被剥夺、限制人身自由的人，也不能担任辩护人。这个原因很简单，自己都没有人身自由，也就不具备充当辩护人的客观条件。第三种人，无行为能力，或者限制行为能力的人。这种人主观条件不够，所以他不能担任辩护人。第四种人，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。从这个规定来看，我们要注意这样几点，第一，没有包括司法行政机关的人员。当然监狱属于司法行政机关的组成部分，但它只是一部分。第二，我们要注意，法院、检察院、公安机关、国家安全机关、监狱指的都不是本机关的，是所有的都包括在内。也就是说甲地法院的现职人员到乙地法院去当辩护人是不被允许的。只要是法院、检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员就不得担任辩护人，不分是不是本单位的。第五种人，必须是本法院的人民陪审员，如果不是本法院的人民陪审员是可以担当辩护人的。比如，他是一个城市当中甲区的人民陪审员，现在需要到乙区担任一个案件的被告人的辩护人，这个是允许的。第六种人，与本案审理结果有利害关系的人。这个有利害关系的人原则上指的是同案人，或者是共同致害人。第七种人，外国人或者无国籍人。这个地方的外国人含义和我们管辖领域里的外国人又不一样。显然这个地方指的是具有外国国籍的人，是不是包括国籍不明的人？应当说也包括在内。不过考试的时候不会考得这么细的，因为这个从司法解释上说也没有完全明确下来，不太明确的考得太细，标准就不好掌握了。以上7种人，如果其中的第四、第五、第六、第七这4种人恰好是被告人的近亲属，或者是监护人的，被告人要委托他们担任辩护人，人民法院可以准许。简单说，这后4种人如果是近亲属，或者监护人，可以接受被告人的委托担任辩护人。人民法院总体上来讲是要允许的，要给予鼓励。关于什么样的人不能担任辩护人，律师法还有一条特殊规定。
三、辩护人的诉讼地位
一般性地看一看教材就行了，因为在这个地方出题标准不太好把握，我们就不仔细讲了。
四、辩护人的责任
根据刑事诉讼法第35条的规定，可以概括为这样几个方面：
1、 只能依据事实和法律进行辩护，不得捏造事实和歪曲法律。
2、 提出能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。
3、 依法只维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
4、 辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。
五、辩护人的权利和义务
应该说这是比较重要的一个问题，这里基本上是要出题的。
（一） 辩护人的权利
第一项权利是辩护人享有依法独立进行辩护的权利。
第二项权利是针对公诉案件来讲的。在公诉案件当中，审查起诉阶段，辩护人享有阅卷和与在押的犯罪嫌疑人会见的权利。一个是阅卷权，一个是会见权，这是笼统来讲的，具体我们还有两个地方要注意。第一个地方就是，这两项权利律师和其他人享有的程度有很大的区别。律师担任辩护人，独立、完整地享有阅卷权和会见权。这个独立、完整的意思是说不需要经过批准，不需要经过许可，而-般辩护人只有经过人民检察院的许可，才能够阅卷，才能够会见在押的犯罪嫌疑人。这是第一点。第二点就是这个阅卷权的具体内容要掌握。审查起诉阶段的阅卷权，有两项内容组成。一个是阅，这个阅包括三种行为，一种是查阅，-种是摘抄，-种是复制。还有一个就是这个卷子的范围，审查起诉阶段，能够查阅、摘抄、复制的材料是两个，一个是诉讼文书，还有一个是技术性的鉴定材料。法律把技术鉴定材料和诉讼文书并列规定，这就意味着诉讼文书不包括证据材料。因为技术性鉴定材料实际上指的是鉴定结论，这一点司法机关已经通过解释明确了。
案件进入审判阶段以后，辩护人该享有哪些权利，也是阅卷权和会见权。同样的，也是有两个要点。第一个要点和上述审查起诉阶段中的第一个要点一样，辩护律师和一般辩护人享有这两项权利的程度不一样，辩护律师独立享有，一般辩护人则需经过人民法院的许可，才能够行使这两项权利。第二个要点，就是阅卷权的范围的掌握。这个阅，也包括3种手段，查阅、摘抄、复制，和审查起诉阶段是一样的。这个卷，刑事诉讼法第36条第2款是这么说的，能够查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。从这个规定上可以看出，到了审判阶段辩护人应该说能够看到本案所有的材料，其中就包括全部证据材料。按照最高人民法院的解释，不能看的东西只有两个，一个是法院审判委员会以及合议庭的讨论决定， 就是讨论记录，第二个是有关其他案件的线索材料。辩护人除了刚才讲的两个材料看不到，其他材料都能看得到。这里讲的是二审阶段的辩护人，能够享受到这个程度，也就是说他能够看到本案所指控的犯罪事实的材料。在一审特别是在一审开庭之前，辩护人实际上并不能够查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。原因在于，根据刑事诉讼法第150条的规定，人民检察院向法院提起公诉的时候，除了递交-份有明确指控犯罪事实的起诉书以外，他只负责递交如下材料：-个是证据目录，一个是证人名单，还有一个是主要证据的复印件或者是照片。那么这个证人名单、证据目录，不是证据本身。主要证据显然不是全部证据，复印件或者是照片显然指的不是原件。审判阶段，特别是一审的辩护人看到案件材料， 是极其有限的。前后要结合起来看一下，判断清楚。辩护人的权利，根据刑事诉讼法第36条的规定，无论是审查起诉阶段，还是审判起诉阶段，辩护人都是可以复制有关材料的。教材上给我们说明，复制有关材料，检察院、法院只能够收取必要的工本费用，这个我们要掌握一下。
第三项权利是专门给辩护律师行使的权利，这项权利规定在刑事诉讼法的第37条里面，同时，六部委对第37条的规定有进一步的解释，教材上就根据法律和六部委规定，做了一个比较详细的介绍。因为教材上讲的比较清楚，就不再重复了。大家可以结合教材再看法律条文和六部委规定，把内容掌握起来。
从辩护人的第四项权利一直到第七项，实际上就是指辩护人在辩护过程中所享有的各种权利，总体上就是参加诉讼、参加审理的权利。我们不一项一项陈述了，大家可以合并起来掌握。
第八项权利，规定在强制措施这一章，应该是第75条，作为辩护人如果发现自己当事人的强制措施已经超过法定期限了，有权要求公检法机关解除强制措施。
第九项权利，代理有关犯罪嫌疑人、被告人提出申诉。
第十项、第十一项是根据《律师法》的规定引进来的，这两项权利刑事诉讼法还没有规定，《律师法》有规定。
以上是辩护人的权利重点掌握的一些内容。考试有可能会涉及的就是第二、三、六项。
（二）辩护人的义务
这部分内容可以把重点放在刑法第306条的规定上，也就是辩护人在什么情况下可能就构成这个伪证罪。-共有这样3种行为都有可能构成伪证罪，-个是辩护人自己毁灭、伪造证据，第二个是帮助当事人毁灭、伪造证据，第三个是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。有三种行为之一的，将是一种犯罪行为，构成伪证罪。所以不论是辩护律师，还是一般公民，法律要求不得在证据上面做手脚。
第二节 辩护的种类
根据刑事诉讼法第32条、第34条的规定，可以看到辩护一共有3种，第一种是自行辩护。自行辩护，顾名思义，就是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己进行辩护。关于自行辩护主要掌握：第一点，这种辩护的时间是最长的，可以说它贯穿于整个刑事诉讼的始终。第二点，自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人受法律保护的一项基本权利，这项权利是神圣不可侵犯的。公安司法人员只有保障义务，没有剥夺和侵犯的权力。
第二种辩护是委托辩护，关于委托辩护所掌握的四个方面的内容：一是委托辩护发生的时间，这一点已经在辩护人的权利的第一点里面谈到了。二是谁有权委托辩护人，实际上是犯罪嫌疑人和被告人，如果犯罪嫌疑人、被告人是未成年人，他们的法定代理人也可以委托辩护人。三是辩护人的范围。委托辩护下辩护人的范围，已经在前面比较详细地讲解了。四是在委托辩护上，人民检察院、人民法院有义务在3曰之内告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人。委托辩护我们就抓住这样4个问题。
第三种辩护是指定辩护，指定辩护的法律条文是刑事诉讼法的第34条。关于第34条我们做以下重点掌握，第一点，指定辩护是发生在审判阶段。3种辩护放在一起比较一下，自行辩护存在的时间最长，其次是委托辩护，因为公诉案件进入审查起诉之曰起就可以委托辩护。发生的时间最短的辩护就是指定辩护，它必须等到案件进入审判阶段。而且根据刑事诉讼法第151条的规定，可以看到实际上指定辩护是在人民法院向被告人送达起诉书副本后开始进行的。第二点，既然发生在审判阶段，指定辩护就是人民法院的一项义务。公安机关、人民检察院不存在为犯罪嫌疑人指定辩护人的问题，没有这项责任义务。第三点，指定辩护无论是一审，还是二审，具备条件的情况下，都要发生，都要进行。第四点，指定辩护既存在于公诉程序，也存在于自诉程序。第五点，根据法律规定，指定辩护人只能指定承担法律援助义务的律师。第六点，指定辩护本身分两种，一种是任意性的，一种是强制性的。所谓任意性，就是人民法院可以指定，指的是被告人因为经济困难或者是其他原因而没有委托辩护人，人民法院可以为这样的被告人指定辩护人。可以指定辩护有两个条件要求，一个是被告人没有委托辩护人，另一个是没有委托辩护人的原因是因为经济困难，或者是其他原因，高法解释第37条一共列举了七种。强制性辩护指的是人民法院在被告人没有辩护人的，情况下，必须对被告人指定辩护人，根椐刑事诉讼法第34条的规定，被告人是聋、哑、盲、未成年人、可能被判死刑的人，如果他们没有委托辩护人，人民法院应当为其指定辩护人。也就是说应当指定辩护人也要具备两个前提条件，第一个条件，被告人必须是特定的人，第34条规定是5种人，聋、哑、盲、未成年人、可能被判死刑的人，最高人民法院在解释里面加了一种就是限制行为能力的人，合在一起就是六种人，这是应当指定辩护的第一个条件。第二个前提条件，就是被告人没有委托辩护人。也就是说如果被告人已经委托辩护人，人民法院就不需要指定。这两个条件要同时具备，人民法院才应当为其指定辩护。这是指定辩护本身的种类和两种构成条件。关于指定辩护就提这些要点。
在本节当中，教材向我们介绍了侦查阶段聘请律师的问题，这一点我们还是要继续掌握的。根据刑事诉讼法第96条和六部委规定，我们可以看到，犯罪嫌疑人在被侦查机关侦查第一次讯问之后，或者是被采取强制措施之曰起，可以聘请律师为自己提供法律咨询，代理申诉、控告，如果犯罪嫌疑人被逮捕了，接受聘请的律师还可以为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。
根据第96条这样的规定，我们可以归纳一下，从这样几个角度去掌握。侦查阶段聘请律师的问题，第一，聘请律师开始的时间；第二，我们要明确侦查阶段只能是聘请律师，而不是聘请辩护人；第三，接受聘请的律师能够享有的权利和可以开展的工作是有限的。享有的权利有两项，一项是有权向侦查人员了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，另一项是可以和在押的犯罪嫌疑人会见。可以开展的工作是四项，第一是为犯罪嫌疑人提供法律咨询。第二是代理申诉。第三是代理控告。第四是在犯罪嫌疑人被逮捕以后，可以为其申请取保候审。在犯罪嫌疑人聘请律师这个问题上，侦查机关也享有两项权力。第一项权力是当案件涉及国家秘密的时候，犯罪嫌疑人能否聘请律师，以及接受聘请的律师能否会见在押的犯罪嫌疑人者6要经过侦查机关的批准。第二项权力是受聘律师会见在押的犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件情况和需要可以派人在场。六部委规定里面，对涉及国家秘密的案件做了一个界定。涉及国家秘密案件就是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因为刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密，而将其视为涉及国家秘密的案件。另外一点就是刑事诉讼法第96条没有规定接受聘请的律师要求会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关什么时候安排他们会见，第96条没有明确，因此六部委规定里面作了明确规定，只要不是涉及国家秘密的案件，律师提出会见的要求以后，侦查机关应当在48小时之内[排会见。对于以下5种案件，第一种是组织、领导、参加黑社会性质组织罪，第二种是组织、领导、参加恐怖活动组织罪，第三种是走私罪，第四种是毒品犯罪，第五种是贪污贿赂犯罪，如果是这5种犯罪，而且案情重大，同时又是共同犯罪，也就是说又同时具备这样2个条件的案件，律师提出会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关应当在5曰内安排会见。这是我们在这个问题里面应当注意的。
