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司法考试刑法讲义(五)

来源:233网校 2006年7月24日

⑤先减后并。
例如:
①张三抢劫罪被判10年刑,
②正在服抢劫的10年刑期间(服刑8年),打伤其他犯人,构成故意伤害罪(新罪)
③对伤害罪判刑5年,
④先减:10年-8年=2年(剩余刑期),
⑥后并:抢劫余刑2年与伤害(新罪)5年合并。在总和刑期7年与数刑中最高刑期5年之间决定执行的刑罚。比如。决定执行6年。
5、“漏罪”并罚与“新罪”并罚的区别:
适用限制加重的场合,“先减后并”比“先并后减”要严厉,具体表现为:在一定条件下,
(1)并罚的起刑点较高;合并时的实际起刑点可能高出数刑中的最高刑期。例如对上例张三的数罪并罚,如果使用“先减后并”的方法,表面上其合并的起刑点是5年,低于数刑中的最高刑期(10年)。那是因为张三已经被执行的8年被先行减去了。假如把这8年也算在内,其合并刑实际起刑点是(8+5)13年,高于10年。
(2)实际执行的刑期可能超过数罪并罚的法定最高限度。即有期徒刑不得超高20年、拘役不得超过1年、管制不得超过3年的限制。例如甲某犯诈骗罪被判处15年有期徒刑,当服刑14年时,在狱中伤害同监犯人,被判刑10年。使用“先减后并”的方法:先减:15年-14年=1年。后并:将1年伤害罪的10年合并,总和刑期11年,数刑中最高刑期10年,比如决定执行10年零6个月。虽然决定执行的刑期在判决的“帐面上“没有超过法律的限制20年。但在此之前甲某已经服刑14年,如果将已执行的14年加上,甲某的二个有期徒刑之罪实际被决定执行24零6个月。其实际执行的最高刑期不可能突破法定的限制,其合并的起刑点也不可能超出数刑中最高刑期。
这个“在一定条件下”指的是刑期较长尤其是已经执行的刑期较长的情况下,其严厉性更为明显。如果使用“先并后减”的方法,则永远和判决宣告前的数罪并罚的效果一样。
为什么对“新罪”的并罚要采取较为严厉的“先减后并”的方法呢?这是因为立法者认为罪犯经过监狱改造,本应悔过自新。但是竟然又犯罪,表明罪犯主观恶性深,难以教育改造,当然需要判处更长的刑期、进行更长时间的教育改造。相反,漏罪属于历史遗留问题。是在服刑改造之前发生的罪行。假如其数罪在过去一并被发现了,如上例某甲的强奸、抢劫二罪当时都被发现进行数罪并罚时,实际属于判决宣告前的数罪并罚的情况。只是由于当时只发现了强奸罪,处理了强奸罪,没有发现抢劫罪,一直遗留到刑罚执行期间才被发现。漏罪是发现的晚,但是不能因为发现的晚就让行为人承担较重的责任。换言之,漏罪的并罚与判决宣告前的数罪并罚只不过罪行发现时间的早晚不同而已。 (八)缓刑
缓刑,指一种有条件不执行原判刑罚的制度。缓刑不是刑种,而是刑罚具体运用的一项制度。
1、缓刑适用的条件:
(1)对象,被判处3年以下有期或者拘役的犯罪分子;
(2)确有悔改表现不致再危害社会;
(3)不是累犯。因为刑法规定:对于累犯,不适用缓刑。
2、缓刑考验期:①拘役的考验期限为原判刑期以上1年以下,但是不能少于2个月。②有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下,但是不能少于1年。注意缓刑考验期:A.绝对限制:拘役为2个月以上1年以下;有期徒刑为1年以上5年以下。B.相对限制:原判刑期以上,不能少于原判刑期。
3、考验期内的督管理事项。刑法第七十五条“被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:
(1)遵守法律、行政法规,服从监督;
(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;
(3)遵守考察机关关于会客的规定;
(4)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准”。注意,“迁居”的,无论迁往何处,都必须报考察机关批准。“外出”的,只是在离开所居住的市、县的场合,需报批准。
4、考察机关:公安机关。被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察。
5、考察的效果:
(1)原判的刑罚就不再执行。如果没有发生应予撤销缓刑的事由,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行;
(2)撤销缓刑。撤销缓刑的事由:如果在缓刑考验期限内:①再犯新罪;②发现“漏罪”, ③违法情节严重的;④违反缓刑的监督管理规定情节严重的。应当撤销缓刑,收监执行。如果对新罪或漏罪定罪处罚的,依照刑法第69条的规定实行数罪并罚。
如果撤销缓刑的,经过的考验时间不能折抵刑期。但是,先行羁押的日期应予折抵刑期。

十五、刑罚执行

二、假释:一种附条件将罪犯提前释放的刑罚制度。
(一)适用假释的条件
1、假释对象:被判处(1)有期徒刑、(2)无期徒刑的罪犯。(3)对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后,符合假释条件的,可以假释。
禁止假释对象:(1)累犯;(2)因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪中的一罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子;这两种罪犯不得假释。
2、时间限制,实际执行了一定刑期。被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年以上,才可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。所谓“特殊情况”,是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。
罪犯减刑后又假释的间隔时间,一般为一年;对一次减二年或者三年有期徒刑后,又适用假释的,其间隔时间不得少于二年。
3、实质条件:确有悔改表现,假释后不致再危害社会。所谓“悔改表现”,与可以减刑条件之一的悔改表现标准相同。所谓“不致再危害社会”,是指罪犯确有悔改表现,不致违法、重新犯罪的,或者是老年、身体有残疾(不含自伤致残),并丧失作案能力的。
对犯罪时未成年的罪犯的减刑、假释,在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。其减刑的幅度可以适当放宽,间隔的时间可以相应缩短。
对老年和身体有残疾(不含自伤致残)罪犯的减刑、假释,应当主要注重悔罪的实际表现。对除刑法禁止假释的对象之外,有悔罪表现,丧失作案能力或者生活不能自理,且假释后生活确有着落的老残犯,可以依法予以假释。 (二)假释的考验
1、考验期:有期徒刑的假释考验期限,为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限为十年。假释考验期限,从假释之日起计算。
2、监督机关:公安机关。被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,由公安机关予以监督。如果没有发生撤销事由的,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕,并公开予以宣告。
3、假释犯遵守事项:被宣告假释的犯罪分子,应当遵守下列规定:
(1)遵守法律、行政法规,服从监督;
(2)按照监督机关的规定报告自己的活动情况;
(3)遵守监督机关关于会客的规定;
(4)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经监督机关批准。
(三)假释的撤销事由:
被假释的犯罪分子,在假释考验期限内:(1)犯新罪;(2)被发现“漏罪”;(3)有违法行为;(4)有违反假释规则行为的,应当撤销假释。对因为犯新罪被撤销假释的,按刑罚执行期间犯“新罪”的方式数罪并罚。对因为被发现“漏罪”而撤销假释的,按照刑罚执行期间发现漏罪的方数罪并罚。因为有违法或违规行为被撤销假释的,收监执行未执行完毕的刑罚。注意,经过的考验期不能抵刑期。
(四)减刑、假释的程序
对于犯罪分子的减刑、假释,由执行机关向中级以上人民法院提出减刑、假释建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
被假释的罪犯,除有特殊情形,一般不得减刑,其假释考验期也不能缩短。

十六、追诉时效

(一)追诉时效的期限:刑法第八十七条规定:犯罪经过下列期限不再追诉:
1、法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;
2、法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;
3、法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;
4、法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。
注意:1、法定最高刑的理解:是指犯罪危害程度相应的法定刑幅度的最高刑,不一定是触犯条文的最高刑。例如:刑法第234条规定:“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”这一条文的法定最高刑是死刑,但是并非所有的伤害罪都按(条文法定最高刑)死刑来确定追诉时效。而是根据具体罪行应当适用的法定刑幅度最高刑确定追诉时效。如:某甲故意伤害他人造成轻伤后果的,其应当适用的法定刑幅度为:“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”,这一幅度的法定最高刑为3年,某甲这一伤害罪行的追诉时效为5年。假如是重伤,其应当适用的法定刑幅度为:“处三年以上十年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这一幅度的法定最高刑为10年,某甲这一伤害(重伤)罪行的追诉时效为15年。关于刑法的效力范围问题上,也涉及对“法定最高刑”、“法定最低刑”的理解问题,照此掌握。
2、不满5年”、“不满10年”不包括5年、10年本数。例如刑法第293条规定犯寻衅滋事罪的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。某甲犯寻衅滋事罪的法定追诉期限是是5年还是10年?正确答案是10年。
(二)追诉时效的计算:刑法第八十九条规定:追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。 

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