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国家司法考试刑事法笔记第七章

来源:233网校 2006年8月15日

三、界限

1.连续犯和牵连犯

连续犯犯同种罪行,牵连犯尽管带有一定的前后连续性,但它犯不同种罪行;

2想像竞合犯和牵连犯

处罚原则一样,都是从一重罪处罚;

想像竞合犯只有一行为,牵连犯有数行为。(判断:同时触犯的,通常是一行为)

3牵连犯和吸收犯

牵连犯和吸收犯解决的是同一问题(数罪不并罚),同时使用两个概念易混。

着重注意指定用书的举到的例子。

盗枪又杀人,通常不认为是牵连犯(张明楷认为,直接为了杀人的目的去盗枪是牵连犯);

盗窃汽车又去抢劫的,最高法院认为盗窃机动车辆又去犯其它罪行的,以盗窃罪和其它罪数罪并罚。

、刑法中规定的有关罪数的特殊情况

(一)刑法规定把一行为或一罪作为另一犯罪加重情节、不需要数罪并罚的情况。例如:刑法第358条第4项规定:强奸后迫使卖淫的,仍然只按照强迫卖淫罪一罪定罪处罚。强奸罪和强迫他人卖淫罪本是刑法上各自独立的犯罪,但如强奸行为与强迫卖淫行为有联系的,依《刑法》第358条的规定,只成立强迫他人卖淫一罪,适用较重的刑罚。在这种场合,强奸罪实际成为强迫他人卖淫罪的法定加重处罚的情节,不再单独成立一罪。与此类似的还有:

1绑架并杀害人质的;以绑架罪一罪定罪处罚;

2拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的;拐卖妇女一罪定罪处罚

3拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。拐卖妇女一罪定罪处罚。强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况。

1、  组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪,以组织卖淫一罪定罪处罚;

5组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的,以组织偷越国边境罪一罪定罪处罚;

6组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的,以组织、运送偷越国边境罪一罪定罪处罚;

7走私、制造、贩卖、运输毒品时,武装掩护的,或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的;以走私、制造、贩卖、运输毒品罪一罪处罚。这在理论上一般理解为牵连犯。

(二)刑法特别规定从一罪处罚,不适用数罪并罚的情况。

1、盗窃信用卡并冒用他人信用卡,以盗窃罪论处。理论上一般解释为,犯盗窃罪和信用卡诈骗罪,属于吸收犯。但也有认为是牵连犯的。

2伪造货币又出售、运输伪造的货币的,以伪造货币罪一罪从重处罚。

3、私拆、毁弃邮件从中窃取财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。

4、因受贿而徇私枉法或者枉法裁判的,犯受贿罪和徇私枉法罪或者枉法裁判罪,择一重罪处罚。解释为牵连犯。

5、为走私而骗购外汇的,为骗购外汇而伪造有关公文的,如果实行了走私罪的,以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的,以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。

6、使用破坏的手段盗窃数额较大财物,又毁坏大量财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想象竞合犯。

7、犯抢夺、窃取国有档案罪,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

8、犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

9、行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪,从重处罚。

(三)刑法把数个有关联的独立的犯罪行为规定在一个条文中,只按照一罪定罪处罚的情况。例如,刑法第312条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪。其中的窝藏、转移、收购、销售四种行为都是独立的犯罪行为,都可以单独成立犯罪。例如,甲某仅有窝藏赃物行为的,构成窝藏赃物罪,如果仅有销售赃物行为的,构成销售赃物罪。但是,如果甲某既有窝藏又有转移又有代为销售行为的,也仅成立一罪,不实行数罪并罚。这种情形,理论上一般称为选择的一罪。其实,相当于把窝藏、转移、收购、销售赃物的行为,视同同种数罪,只不过罪名不同而已。对于选择的一罪,通常按照行为特点确定罪名,如果行为人仅有销售赃物的行为的,认定为销售赃物罪。如果既有窝藏又有销售赃物行为的,定窝赃、销赃罪。依此类推。刑法中规定的选择一罪还有拐卖妇女、儿童罪。如果行为人仅拐卖妇女的,定拐卖妇女罪,仅拐卖儿童的,定拐卖儿童罪,既拐卖妇女又拐卖儿童的,定拐卖妇女儿童罪,不实行数罪并罚。其他选择一罪的情况还有:走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪;制造、运输、贩卖枪支、弹药、危险物质的犯罪;制作、复制、出版、贩卖,传播淫秽物品的犯罪等。

(四)法定的转化罪不是数罪,不实行数罪并罚。

1非法拘禁他人故意使用暴力殴打致被拘禁人造成伤残、死亡的,以故意伤害罪、故意杀人罪论处。

2刑讯逼供、虐待被监管人致人伤残、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

3聚众斗殴造成重伤、死亡的,对直接责任人以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

4非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的,以故意伤害罪论处。

2、  盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的。

6携带凶器抢夺的,以抢劫罪论处(是否属于转化罪尚未定论)。

寻衅滋事致人轻伤,定寻衅滋事罪,但重伤、死亡又成转化罪。

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