国家统一司法考试刑法法条串讲（三）

第二十五条  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 
两人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 
【讲解】二人以上共同过失犯罪不能以故意犯罪论处，说明共同犯罪的要点在于共同“故意”犯罪。 
1.共犯在哪一点上共同才能成其为共犯？主要有两种学说：第一种是“犯罪共同说”，主张犯罪性质上完全相同的才能成其为共犯，性质不同就不能成其为共犯。举一个简单例子，甲某怀杀人故意、乙某怀伤害故意共同加害丙某，一个行为具有杀人性质，另一个具有伤害性质。这种情况下，二人就杀人而言不是共犯。因为二人犯罪性质不同不能成立共犯。类似的例子还有甲某和乙某共同盗窃，在盗窃过程中，甲某单独实施暴力转化为抢劫，那么甲乙二人在抢劫上能不能成立共犯？不能成立共犯。也是因为二人在抢劫罪上不具有共同性。这是犯罪共同说的结论。 
第二种是“行为共同说”，所谓行为共同说就是说二人以上只要共同作案，就是共犯。至于每个人犯什么罪，大家在犯罪性质上是否完全一致并不重要。因为犯罪是个人的事，是个人人格、主观恶性的表现，难以寻求共同点。按行为共同说，显而易见认定共犯范围要宽泛些。 
司法考试通常采取哪种说法？通常采取“部分共同犯罪说”。部分共同犯罪说主张二人以上共同犯罪，在犯罪性质不共同部分不能成立共犯；但是在犯罪性质共同的部分能成立共犯。比如甲想伤害丙，然后跟乙说一起打断丙的腿，这是共同伤害的意思，然后两人共同加害丙。但是在二人加害丙过程中，比如说乙未注意到甲萌生杀意，并将丙杀害。这种情况下甲的行为具有杀人性质；乙的行为只有伤害性质，二人在杀人上不成立共犯，但在伤害上有共同的部分，因此在这个意义上二人在伤害上成立共犯，也就是在二人犯罪性质重合的限度（故意伤害罪）内成立共犯。这一点大家一定要注意。 
2．如果双方没有共同犯罪故意，能不能构成共犯？不能构成共犯。这个主要涉及到间接正犯的问题。 
外国刑法理论把犯罪“实行”划为直接实行和间接实行。直接实行包括两种情况：一个利用自己的身体实行犯罪，如拳打脚踢、伸手偷东西等直接利用身体去完成犯罪的，这是直接实行。第二是利用工具，这个工具是指人以外的工具，包括用枪把人打死，用药把人毒死，或者是训练鸽子偷东西，还有训练猴子扒窃财物、利用狗咬人。这些都属于直接实行。 
与此对应，把人当工具利用的场合，被称为间接实行。间接实行也分两种情况：一种是利用没有达到责任年龄人或没有责任能力人犯罪，比如甲某教唆一个十五岁的少年盗窃。十五岁的人对盗窃是否负刑事责任？这二人之间不是共犯。因为对方（十五岁者）在刑法意义上没有自由意志，仅仅是唆使者利用来犯罪的工具。这其实还是唆使者单独犯罪，唆使者在把一个没有达到责任年龄的人当作犯罪工具利用，因此认为利用者实际是单独犯，这个单独犯应该是间接实行犯，间接体现在他利用一个人的行为实行了犯罪。第二种是利用不知情人的行为。例如甲将一包毒品交给乙说给我带到广州去，但是乙不知道是毒品，就带上了，结果到广州被查出是毒品。在这种情况下，甲、乙二人是否是运输毒品的共犯？不是。因为乙是无辜的被利用者。这类情况常见的如邮寄炸弹、邮寄毒品、邮寄珍稀野生动物制品，利用邮递员运送这些东西，但是邮递员并不知情，因此他们之间并不构成共犯，但对利用者则认为是间接实行。再举个例子，甲某拿“头痛粉”交给乙某，说这是上等海洛因，让乙某去街头兜售，卖了钱两人分，乙和甲是否共犯？不是共犯。因为甲某是诈骗故意，利用乙某作为诈骗他人财物的工具。乙某并不知道这是假的，不是甲某诈骗的共犯。当然，乙某具有贩卖毒品的故意，根据最高法院解释，可以单独构成贩卖毒品罪（未遂）。 
【特别提示】共同犯罪问题，在2002年32题、2003年48题、2004年18题中都考查过。