司考行政法与行政诉讼法三十五个备考考点

       考点十七：可以申请行政复议的事项
　　确定行政复议受案范围，有三个标准：
　　一、具体行政行为标准
　　常见的侵权具体行政行为有：行政处罚、行政强制措施、行政许可、行政确认、侵犯经营自主权的行为、侵犯农业承包权的行为、违法要求履行义务的行为、不依法办理证照和给予许可的行为、不依法履行保护义务的行为、不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的行为。注意：肯定列举的目的在于提示，并不是说只受理这些具体行政行为。
　　但是，行政复议的受案范围不仅仅限于具体行政行为。申请人在对具体行政行为申请复议的同时，可以对该具体行政行为所依据的部分抽象行政行为，提出进行审查的请求，即“附带审查”。这些抽象行政行为包括：(1)国务院部门的规定，部门规章除外；(2)县级以上地方各级政府及其工作部门的规定，地方政府规章除外；(3)乡镇人民政府的规定。注意：行政诉讼中法院不能对抽象行政行为进行附带审查。
　　二、权利标准
　　行政复议法将公民的合法权益都纳入保护范围，不限于人身权和财产权。也就是说，行政复议保护的权利的范围比行政诉讼要大。行政诉讼保护的权利主要是人身权、财产权，其他权利要由单行的法律、法规来规定。而行政复议则不受此限制。
　　三、合法性、合理性标准
　　行政复议对具体行政行为不仅进行合法性审查，还进行合理性审查。这与行政诉讼不同，行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性。
　　考点十八：行政复议的排除事项
　　行政复议的受案范围明确排除了以下三种行为：
　　(1)内部行为，是指行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。当事人不服，可以按照法律、行政法规的规定提出申诉。
　　(2)行政调解，是指行政机关对民事纠纷所作出的调解。当事人不服，可以提起民事诉讼。
　　(3)行政仲裁，是指行政机关对劳动争议所作出的仲裁。当事人不服，可以提起民事诉讼。
　　注意：以上行为，本身并不是行政行为，更不是具体行政行为。在此列举的目的，依然在于提示，并不意味着只有这些行为不能申请复议。行政诉讼所排除的事项，行政复议往往也不能受理。
　　考点十九：复议前置案件复议机关不作为的处理
　　法律、法规规定复议前置案件，行政复议机关决定不予受理(拒绝履行)，或者受理后超过行政复议期限不作答复(拖延履行)，申请人可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内，提起行政诉讼。
　　考点二十：行政复议与行政诉讼的关系
　　一、自由选择关系
　　一般来说，当事人可以自由选择救济途径。
　　(1)首先申请复议，对复议决定不服再提起行政诉讼。
　　(2)直接提起行政诉讼。
　　但是，这个选择是排他性的。行政复议已经被依法受理的，当事人在法定复议期限以内不得提起诉讼；行政诉讼已经被依法受理的，则不得再申请行政复议。如果当事人同时申请行政复议和提起行政诉讼的，最先收到的机关启动有关程序。
　　二、限制性的选择关系
　　当事人可以选择申请行政复议或者提起行政诉讼。但是，有些法律规定行政复议机关作出的决定是终局的，当事人不得提起行政诉讼。
　　(1)《行政复议法》第14条规定：对国务院部门或者省级政府的具体行政行为不服的，向该行政机关申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼；也可以向国务院申请复议，但国务院的复议是终局的。
　　(2)《公民出境入境管理法》第15条规定：受公安机关拘留处罚的公民不服的，可以向上一级公安机关申请复议，由其作出最终裁决，也可以直接提起行政诉讼。
　　(3)《外国人入境出境管理法》第29条第2款规定：受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，可以向上一级公安机关申请复议，由其作出最终裁决，也可以直接提起行政诉讼。
　　三、复议前置关系
　　法律、法规规定，必须先申请行政复议，对行政复议决定不服再提起行政诉讼。
　　(1)《行政复议法》第30条规定：当事人认为具体行政行为(仅指行政确认)侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。但是，根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省级政府确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。
　　(2)《税收征收管理法》第88条规定：当事人与税务机关在纳税上发生争议，应当复议前置。但是，对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，不受此限。
　　(3)《商标法》第49条规定：对商标局撤销注册商标的决定，当事人可以自收到通知之日起15日(应改为60日)内向商标评审委员会申请复审。对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向法院起诉。
　　(4)《专利法》第41条规定：专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。对复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
　　考点二十一：应予受理的案件
　　根据《行政诉讼法》第11条以及有关司法解释的规定，人民法院应当予以受理的行政案件有：1.行政处罚案件。2.行政强制措施案件。3.侵犯法定的经营自主权案件。4.行政许可案件。5.不履行法定职责案件。法院在确定是否受理时，最重要的是要看行政机关是否有法定职责而不作为。这种案件的形成条件是：(1)公民向行政机关提出了保护申请。(2)接到申请的行政机关负有保护人身权和财产权的法定职责。(3)行政机关对公民的申请拒绝受理或者不予答复。6.行政给付案件。行政给付主要包括三种：(1)抚恤金。(2)社会保险金。(3)最低生活保障费。其他的行政给付还有离退休金、社会救济福利金、自然灾害救济金及救济物质。注意：非行政机关的企事业单位、社会团体和其他组织按规定发放抚恤金或困难补助等，不是行政给付。7.违法要求履行义务案件。“违法要求履行义务”主要是指“三乱”，即“乱罚款”、“乱摊派”、“乱收费”。其中，“乱罚款”属于行政处罚案件，“乱摊派”和“乱收费”属于行政征收案件。主要情形是：(1)法律、法规没有设定义务，但行政机关要求公民履行义务。(2)行政机关违反法定程序要求履行义务，如收费时不出具法定的收据。8.其他侵犯人身权、财产权的案件。从司法解释和学界的通说来看，这类行政案件主要包括：(1)行政裁决案件。也是唯一的可以附带民事的案件。(2)行政确认案件。(3)行政检查案件。行政检查一般来说是不成熟的行政行为，不能提起行政诉讼。但是，如果行政检查过程中已经构成侵权，如超越职权、滥用职权、未遵循保密义务等，当事人就可以提起行政诉讼。(4)行政合同案件。9.法律、法规规定可以起诉的其他行政案件。“法律、法规”包括法律、法规(行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例)，还包括司法解释和WTO等国际条约。10.司法解释规定的行政案件(1)侵犯相邻权、公平竞争权的案件。相邻权、公平竞争权和财产权密切相关，属于广义的财产权。(2)国际贸易行政案件。要注意的是：①国际贸易行政案件由具有管辖权的中级以上法院管辖。②适用中国法律。依据法律、行政法规和地方性法规，参照部门规章和地方政府规章。③国际条约优先。(3)反倾销行政案件。根据最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》：①反倾销行政案件由高级人民法院指定的中级人民法院或者高级法院管辖；②被告是作出反倾销决定的国务院主管部门；③依据法律、行政法规，参照部门规章。注意：没有地方性法规和地方政府规章，因为中央行政机关不可能适用地方法律规范。④院依据被告的案卷记录审查行政行为的合法性。被告没有记入案卷的事实材料，不能作为证据。(4)反补贴行政案件。根据《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》：①反补贴行政案件由高级人民法院指定的中级人民法院或者高级法院管辖；②被告是作出反补贴决定的国务院主管部门；③依据法律、行政、法规，参照部门规章。注意：没有地方性法规和地方政府规章，因为中央行政机关不可能适用地方法律规范；④法院依据被告的案卷记录审查行政行为的合法性。被告没有记入案卷的事实材料，不能作为证据。(5)其他规定的行政案件。如少年收容教养决定等。