司考行政法与行政诉讼法三十五个备考考点

      考点二十二：不予受理的案件
　　根据行政诉讼法第12条以及有关司法解释的规定，人民法院不予受理的情形包括：1.国家行为。国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。国家行为又称政治行为，具有高度的政治性，由全国人大及其常委会追究有关领导人的政治责任，不由法院审理。但是，不能简单将国务院、国防部、外交部等行政机关实施的所有与国防、外交有关的行为都视为国家行为。判断国家行为的标准要看其是否具有高度的政治性。如和平时期强制公民服兵役的行为，就不是国家行为。2.抽象行政行为。抽象行政行为的对象范围大、不确定，其合法性问题不适合通过诉讼途径解决。在我国，对抽象行政行为的监督方式主要是同级人大和上级行政机关的监督。3.内部行为。内部行为，又称内部人事管理行为，主要指行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定，以及培训、考核、离退休、工资、休假等方面的决定。最常见的是行政处分。内部行为往往涉及高度经验性的判断，法院没有这方面的条件。但是，如果这类行政行为影响公务员作为公民的基本权利，法院就应当受理。4.法定行政终裁行为。法律是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。如行政复议一章中所述，行政终裁只有四种：(1)行政复议法规定的两种：①国务院对省部级机关的行政复议决定所作的行政复议决定(第14条)。②省级政府对自然资源权属争议的行政复议决定(第30条)。(2)出入境管理法规定的两种：①中国公民不服出入境管理机关作出拘留决定的行政复议决定《公民出境入境管理法》第15条。②外国人不服出入境管理机关作出的罚款或拘留决定的行政复议决定《外国人入境出境管理法》第39条。5.刑事司法行为。公安、国家安全等机关具有行政机关和侦查机关的双重身份，可以对犯罪嫌疑人实施刑事强制措施，也可以对公民实施行政处罚、行政强制措施。这类行为只能是公安、国家安全、海关、军队保卫部门、监狱等具有侦查职能的机关，并且通常由其内部专门负责刑事侦查的机构和人员具体实施。该类行为必须在刑事诉讼法(不是刑法)的明确授权范围之内。公安、国家安全等机关只能对犯罪嫌疑人等对象实施刑事强制措施。如果对无关的公民采取刑事强制措施，是对刑事诉讼法授权的超越。在这种情况下，尽管具有“刑事强制措施”的名义，实际上仍是具体行政行为。公民起诉的，人民法院应当受理。6.行政调解。行政调解，是指行政机关劝导发生民事争议的当事人自愿达成协议的一种行政活动。行政调解没有强制性，不是行政行为。例外情形是：(1)行政机关借调解之名，违背当事人的意志作出具有强制性的决定；(2)行政机关为了实施调解或者在调解过程中实施了行政行为，例如采取了强制措施。在这两种情形下，公民可以针对强制性决定或者强制措施起诉。7.行政仲裁。“法律规定的仲裁行为”是指全国人大及其常委会制定的法律所规定的仲裁，目前主要是劳动争议仲裁委员会根据劳动法对劳动争议的仲裁。当事人对仲裁结果不服的，只可以提起民事诉讼。8.行政指导。“不具有强制力”是对行政指导的解释说明，不是含义的限定。公民对行政指导可以遵从，也可以不响应，不承担任何法律后果。如果行政机关在行政指导时，通过利益引诱、反复说服教育甚至威胁等方式强迫相对人服从的，实际上是行政命令，公民可以提起行政诉讼。9.重复处理行为。重复处理行为是指行政机关针对相对人的申诉，对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。注意：“申诉”不是行政复议申请，往往是向原行政机关提出。常见的情形有：(1)拒绝(明示或默示)相对人的请求。(2)拒绝加批驳，为生效行政行为增加理由。重复处理行为实质上是对原已生效的行政行为的简单重复，并没有改变既存的法律关系，没有对相对人的权利义务产生新的影响。
　　考点二十三：经过复议的案件的管辖
　　(1)复议机关维持原具体行政行为的，由原行为机关所在地的法院管辖。
　　(2)复议机关改变原具体行政行为的，可以由原行为机关所在地的法院管辖，也可以由复议机关所在地的法院管辖。
　　“复议改变”是指三种情形之一：①复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。②改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的。③撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。
　　考点二十四：原告的确认
　　(1)受害人
　　受害人是指受到其他公民(加害人)违法行为侵害的人。
　　加害人或者受害人中起诉的一方是原告，没有起诉的一方是第三人。如果加害人认为行政处罚过重而起诉，受害人认为处罚过轻同时起诉，在这种情况下，受害人和加害人都是原告，但他们不是共同原告。
　　(2)相邻权人
　　如果被诉具体行政行为侵害了有关公民的相邻权，利害关系即告成立。
　　(3)公平竞争权人
　　公平竞争权受到具体行政行为侵害的人具有原告资格。
　　(4)投资人
　　联营企业、中外合资企业、中外合作企业的联营、合营、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受到具体行政行为侵害的，均可以以自己的名义提起诉讼。
　　(5)合伙组织
　　合伙企业提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。
　　(6)股份制企业
　　股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等内部机构认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以以企业名义提起诉讼。
　　(7)非国有企业
　　非国有企业被行政机关分立、终止、兼并、改变隶属关系时，企业或者其法定代表人可以提起诉讼。法定代表人起诉时是以自己的名义。 
　　(8)农村土地使用权人
　　农村土地承包人等土地使用权人，对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起行政诉讼。
　　考点二十五：被告的确认
　　(一)行政复议案件被告的确认
　　(1)复议机关维持原具体行政行为的，以作出原具体行政行为的行政机关为被告；
　　(2)复议机关改变了原具体行政行为，复议机关就是被告。这里所说的改变，包括法律依据、事实根据和处理决定方面的任何实质性变更；
　　(3)复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；
　　(4)复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。
　　(二)委托行政的被告确认
　　行政机关委托的组织作出具体行政行为的，委托的行政机关是被告。
　　(三)经上级机关批准而作出具体行政行为的被告确认
　　具体行政行为的作出或者生效需要上级行政机关批准的，被告应是在生效行政处理决定书上署名的机关。
　　(四)派出机构作出具体行政行为的被告确认
　　(1)如果派出机构没有得到法律、法规、规章的授权，那么它就不具备行政主体资格，以派出机构所在机关为被告。
　　(2)如果派出机构得到法律、法规、规章的授权，原则上，派出机构具有行政主体资格，以派出机构为被告。但是在越权方面要分两种情况：①派出机构超越了授权的幅度，以派出机构为被告。②派出机构超越了授权的种类，以派出机构所在机关为被告。以派出所为例，其职权为500元以下罚款和警告，如果派出所作出了罚款10000元的决定，派出所为被告。如果派出所作出了拘留决定，公安局为被告。
　　(五)若干行政机关共同作出具体行政行为的被告确认
　　两个以上行政机关共同作出同一具体行政行为的，这些行政机关是共同被告。
　　(六)内部机构的被告确认
　　(1)行政机关在没有法律、法规、规章规定的情况下，“授权”其内设机构、派出机构或者其他组织实施行政行为应当视为委托，以行政机关为被告。
　　(2)内设机构或者派出机构在没有法律、法规、规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，以其所在行政机关为被告。
　　(七)不作为案件中的被告确认
　　行政机关具有法定职责而不实施具体行政行为的，该行政机关具有被告资格。不作为有两种划分：在表现形式上可以分为依职权行为的不作为和依申请行为的不作为；在内容上可以分为拖延履行和拒绝履行。
　　考点二十六：行政诉讼证据种类
　　行政诉讼证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。
　　现场笔录，是行政诉讼特有的证据形式，是指行政机关及其工作人员在执行行政职务的过程中，在实施具体行政行为时，对某些事项当场所作的书面记录。现场笔录应有执行职务人、当事人、见证人等有关人员的签名或盖章。
　　考点二十七：证据的审核认定
　　证据的审核认定，是指法官在听取当事人对证据的说明、对质和辨认后，对证据作出的采信与否的认定。法院应当根据案件的具体情况，审查证据的关联性、真实性、合法性。
　　1.以下证据，因为不具备合法性和真实性，不能作为定案根据：
　　(1)严重违反法定程序收集的证据材料；
　　(2)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；
　　(3)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；
　　(4)当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；
　　(5)在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；
　　(6)当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；
　　(7)被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；
　　(8)不能正确表达意志的证人提供的证言；
　　(9)不具备合法性和真实性的其他证据材料。
　　此外，还有两种不合法的证据：
　　(1)以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
　　(2)被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。
　　2.以下证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：
　　(1)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据。
　　(2)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据。
　　(3)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。
　　(4)复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据。 
　　3.鉴定结论的排除
　　对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：(1)鉴定人不具备鉴定资格；(2)鉴定程序严重违法；(3)鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。
　　考点二十八：二审判决
　　二审判决是法院在第二审程序中就上诉案件作出的判决。
　　(1)维持原判。指二审法院通过审理，确认一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，从而作出驳回上诉人上诉，维持一审判决的判决。
　　(2)改判。指第二审法院直接改正第一审判决的错误内容的判决形式。一是原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误。二是原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，第二审法院可以在查清事实后改判。
　　第二审法院在改变一审判决时，应当在对一审判决作出判决时，一并对被诉具体行政行为的合法性作出判决，依法判决维持、撤销或者变更被诉具体行政行为。
　　考点二十九：行政诉讼裁定的适用范围及法律效力
　　行政诉讼中的裁定主要适用于下列事项：(1)不予受理；(2)驳回起诉；(3)管辖异议；(4)终结诉讼；(5)中止诉讼；(6)移送或者指定管辖；(7)诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；(8)财产保全；(9)先予执行；(10)准许或者不准许撤诉；(11)补正裁判文书中的笔误；(12)中止或者终结执行；(13)提审、指令再审或者发回重审；(14)准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；(15)其他需要裁定的事项。
　　对一审法院作出的不予受理裁定、驳回起诉裁定和管辖权异议裁定，当事人可以在一审法院作出裁定之日起10日内向上一级法院提出上诉，逾期不提出上诉的，一审法院的裁定即发生法律效力。
　　考点三十：行政诉讼执行的含义
　　行政诉讼的执行是指行政案件当事人逾期拒不履行法院生效的行政案件的法律文书，法院和有关行政机关采取强制措施促使当事人履行义务，从而使生效法律文书的内容得以实现的活动。行政诉讼执行的主要特征有：(1)强制执行的主体既包括法院也包括有行政强制执行权的行政机关；(2)执行申请人或被申请执行人一方是行政机关；(3)强制执行的依据是已生效的行政裁判法律文书。包括行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书；(4)强制执行的目的是实现已生效的法律文书所确定的义务。
　　考点三十一：非诉行政案件执行的含义
　　非诉行政案件的执行，是指公民、法人或者其他组织既不向法院提起行政诉讼，又不履行行政机关作出的具体行政行为，行政机关向法院提出执行申请，由法院采取强制执行措施，使具体行政行为得以实现的制度。
　　非诉行政案件的执行有下列特点：(1)非诉行政案件的执行机关是法院，而非行政机关；(2)非诉行政案件执行的根据是行政机关作出的具体行政行为，该具体行政行为没有进入行政诉讼，没有经过法院的裁判；(3)非诉行政案件的执行申请人是行政机关，被执行人只能为公民、法人或者其他组织。在特定情况下，非诉行政案件的执行申请人也可以是生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人；(4)非诉行政案件的执行前提是公民、法人或者其他组织在法定期限内，既不提起行政诉讼，也不履行具体行政行为所确定的义务；(5)非诉行政案件的执行目的是保障没有行政强制执行权的行政机关所作出的具体行政行为内容得以实现。
　　考点三十二：国家赔偿责任的构成要件
　　(1)主体要件——国家机关及其工作人员；(2)行为要件——执行职务行为；(3)损害结果要件；(4)法律要件。
　　考点三十三：侵犯人身权的刑事赔偿
　　我国刑事赔偿范围中侵犯人身权的赔偿限于侵犯公民人身自由权和生命健康权。具体包括：
　　(1)错误拘留
　　国家赔偿法上的错误拘留是指(事后证明)司法机关对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的公民采取的刑事拘留(刑事诉讼法上的错误拘留是指司法机关在不具备刑事诉讼法规定的条件的情况下实施的刑事拘留)。
　　(2)错误逮捕
　　国家赔偿法上的错误逮捕是指(事后证明)司法机关对没有犯罪事实的公民实施的逮捕(刑事诉讼法上的错误逮捕是指司法机关在不具备刑事诉讼法规定的条件的情况下实施的逮捕)。
　　认定错捕的机关是检察院和法院，如果检察院因被捕的人无罪决定撤销案件的，或者作出不起诉决定的；法院在一审、二审程序中所作的终审判决宣告被告无罪的，对被告的逮捕应定为错捕。
　　(3)无罪错判、原判刑罚已经执行
　　“无罪”，包括公民没有实施犯罪行为或者没有充分确凿的证据证明公民实施了犯罪行为。“刑罚已经执行”是指公民被羁押。至于管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利以及减刑、假释、保外就医，因为公民没有被羁押，所以国家不承担赔偿责任。但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。
　　(4)刑讯逼供和殴打等暴力行为
　　司法机关及其工作人员在执行职务过程中对犯罪嫌疑人或被告人进行刑讯逼供，或者施以殴打或其他暴力侵害行为，或者唆使他人施行殴打或其他暴力行为的，可能产生有关人员自己的刑事责任，但是这并不妨碍国家承担赔偿责任。
　　(5)违法使用武器、警械
　　司法机关及其工作人员违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。
　　司法人员在执行职务中因正当防卫使用武器、警械造成他人伤亡的，国家不予赔偿。但是，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，国家应予赔偿。
　　考点三十四：国家赔偿责任的免责情形
　　(1)因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚(羁押)的。但是，因司法机关工作人员的威胁、利诱实施这种行为的，应予以赔偿。
　　(2)法律规定不负刑事责任的人(判决前)被羁押的。但是判决后的羁押，应予以赔偿。
　　(3)法律规定不追究刑事责任的人(判决前)被羁押的。但是判决后的羁押，应予以赔偿。
　　(4)司法机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为。
　　(5)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。但是，自伤自残是因为司法机关工作人员的刑讯逼供或殴打、威胁、折磨等致使公民难以忍受而导致的，应予以赔偿。
　　(6)法律规定国家不承担赔偿责任的其他情形，包括不可抗力、正当防卫、紧急避险、第三人的过错等。
　　考点三十五：人身权损害赔偿的计算标准
　　人身权的损害包括侵犯公民人身自由权和侵犯公民生命健康权两类。
　　(一)人身自由权损害赔偿的计算标准
　　侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。“上年度”，指赔偿义务机关、复议机关或者法院赔偿委员会作出赔偿决定的上年度；复议机关或者法院赔偿委员会维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。
　　(二)生命健康权损害赔偿的计算标准
　　损害生命健康包括致人身体伤害、致人身体残疾和致人死亡三种情况，国家违法侵害公民身体健康或者生命，致使其患病、丧失或减少劳动能力或者死亡的，应当负赔偿责任:
　　(1)造成身体损害的，应当支付医疗费以及误工费。误工费按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。
　　(2)造成部分或全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍；全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍；造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
　　公民应扶养(或抚养)的人包括公民的直系亲属，即祖父母、外祖父母、父母、配偶、未满18周岁的子女以及与公民已形成扶养关系的人。凡是被扶养人是未成年人的，生活费给付至18周岁；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡。发放的标准可参照当地民政部门的有关生活救济的规定。
　　(3)造成公民死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。