法律司法考试答疑精华之刑法专题

　　（4）刑讯逼供罪、暴力取证罪、故意伤害罪、故意杀人罪
　　【条件】刑讯逼供、暴力取证而致人伤残、死亡的，应以故意伤害罪或者故意杀人罪从重处罚。对此，不管行为人对伤害或者死亡具有何种心理态度，都应当认定为故意伤害罪或者故意杀人罪并从重处罚。因此，即使司法工作人员对重伤害、死亡结果具有故意心态，也应当同时援引第247条后半段的规定和故意伤害罪（234条）或者故意杀人罪（232条）的规定，而不能直接仅仅适用后者，因为第247条包含了从重处罚的规定。
　　这里的伤残应理解为重伤或残废，不包括轻伤在内。因为一般伤害的法定刑与刑讯逼供的法定刑相同，故对刑讯逼供造成轻伤的，可以在刑讯逼供罪的法定刑内从重处罚。
　　（5）虐待被监管人罪\故意伤害罪、故意杀人罪
　　（6）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪\盗窃罪
　　【条件】邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪而窃取财物。
　　【相关】如果邮政工作人员利用职务上的便利私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，虽然符合贪污罪的构成要件，但仍然定盗窃罪。在此意义上可以说，本罪虽属独立罪名，但实际上是破坏通信自由罪的身份加重犯。
　　（7）抢夺罪、抢劫罪
　　【条件】刑法典第267条第2款规定，“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。” 这里的携带凶器抢夺，根据2000年11月17日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。
　　但是，在客观上，携带凶器应具有随时可能使用或者当场能够及时使用的特点，既具有随时使用的可能性；在主观上，还应当认定行为人有准备使用的意识。
　　（8）盗窃、诈骗、抢夺罪、抢劫罪
　　【条件】刑法第269条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”根据刑法规定，构成转化抢劫，需要具备以下要件：
　　①犯盗窃、诈骗、抢夺罪，是转化型抢劫的前提条件。这里的盗窃、诈骗、抢夺罪是指具有上述三种行为，并非一定要达到数额较大，而且也没有既遂的要求。
　　②为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，是转化型抢劫的主观条件。这里的窝藏赃物，是指为防护已经到手的赃物不被追回。抗拒抓捕，是指抗拒公安机关、失主或者其他公民的抓捕或者扭送。毁灭罪证，是指销毁或者湮灭作案现场上遗留的痕迹、物品或者其他证据以免成为罪证。
　　③当场使用暴力或者以暴力相威胁，是转化型抢劫的客观条件。这里的当场，是指实施犯罪的现场，但现场发现犯罪人并随之追赶的过程，应视为现场的延伸。使用暴力或者以暴力相威胁，是指行为人对抓捕的人实施足以危及身体健康或者生命安全的行为，或者以将要实施这种行为相威胁。如果仅有轻微反抗，例如挣脱抓捕、推倒抓捕人，没有实施明显的暴力行为或者以暴力相威胁的，不能转化为抢劫，按其本罪定罪处罚。
　　如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺的过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定为抢劫罪，不适用刑法第269条。
　　第二百八十九条 聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
　　（9）挪用特定款物罪、挪用公款罪
　　【条件】如果挪用的是救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定公物的归个人使用的，则构成挪用公款罪，并且应当从重处罚（第384条第2款）。
　　2002年4月28日全国人大常委会对挪用公款归个人使用的含义做出了立法解释，规定有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；②以个人名义将公款供其他单位使用的；③个人决定以单位名义将公款借其他单位使用，谋取个人利益的。这一立法解释的精神是：将公款给其他自然人使用的，都属于归个人使用，而无须以个人名义与谋取个人利益。以个人名义将公款供其他单位使用的，属于归个人使用，而无须谋取个人利益。个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的，只有谋取个人利益的才属于归个人使用。
　　（10）聚众斗殴罪、故意伤害罪、故意杀人罪
　　【条件】第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。所谓致人重伤、死亡，不限于致斗殴的对方成员重伤、死亡，斗殴行为导致本方成员重伤、死亡的，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。但是，鉴于聚众斗殴的特殊性，根据首要分子承担刑事责任的原则，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故意杀人罪；在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处。
　　（11）非法组织卖血罪、强迫卖血罪、故意伤害罪
　　【条件】第333条第2款规定，非法组织他人出卖血液，或者以暴力、威胁方法，强迫他人出卖血液，对他人造成伤害的行为。这里的伤害，应当指重伤，而不包括轻伤，换言之，造成轻伤的，仍然认定为本罪。如果致人死亡，应当认定为故意伤害致人死亡。
　　（12）非法提供麻醉药品、精神药品罪、贩卖毒品罪
　　【条件】第355条第2款规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定（贩卖毒品罪）定罪处罚。
　　（13）挪用公款罪、贪污罪
　　【条件】按照1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条的规定，可以认为存在两种情形的转化：一是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的；二是携带挪用的公款潜逃的。因此，如果行为人是无力归还即因客观原因不能退还的，仍定挪用公款罪。由此可见，关键在于判断行为人是否具有不法占有目的。
　　6.【问题】纯正不作为犯与不纯正不作为犯。
　　【解答】纯正不作为犯（或称真正不作为犯），行为人构成法律专门规定的（实行行为本身）不作为犯，属于纯正的不作为犯。常见的法律专门规定的不作为犯如：（1）遗弃罪；（2）拒不执行判决、裁定罪；（3）376条战时拒绝、逃避征召、军事训练罪；（4）第2款，战时拒绝、逃避服役罪；（5）第380条战时拒绝、故意延误军事订货罪；（6）第381条战时拒绝军事征用罪；（7）第404条徇私舞弊不征、少征税款罪；（8）第429条拒不救援友邻部队罪；（9）第440 条遗弃武器装备罪；（10）第441条遗失武器装备罪；（11）第444条遗弃伤病军人罪；（12）第445条战时拒不救治伤病军人罪；（13）其他渎职性犯罪，如私放罪犯、玩忽职守等。因不作为而构成上述犯罪的是纯正不作为犯。例如甲某在医院生下一女婴，见有残疾，就将女婴遗弃在医院。甲某不履行对女婴抚养义务（不作为）的行为，构成了刑法上规定的专门的不作为犯罪（遗弃罪），属于纯正的不作为犯。
　　不纯正不作为犯：因不作为而构成其他不属于法律专门规定的不作为犯罪的，如杀人、抢劫、强奸等犯罪的，是不纯正不作为犯。例如甲某将朋友3岁儿童乙某拐带回家收养，在回家途中，将该儿童遗弃在荒树林中，径自离去。三天后，该儿童冻饿致死。法院认定甲某构成故意杀人罪。甲某以（将所带儿童遗弃不管的）不作为行为，构成了刑法上不属于专门规定的不作为犯罪故意杀人罪（因为故意杀人罪通常是作为才能构成的），属于不纯正的不作为犯。
　　7.【问题】法定应当数罪并罚的情况。
　　【解答】法定应当数罪并罚的情况是：
　　（1）组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚（如果只是暴力抗拒缉查，定一罪）；
　　（2）以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，数罪并罚。（单走私毒品罪只定一罪）；
　　（3）犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，同时构成其他犯罪的，数罪并罚；
　　（4）纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚，骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚，数罪并罚；
　　（5）犯组织、领导、参加恐怖组织活动罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，数罪并罚；
　　（6）收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚；收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪罪行的，数罪并罚；
　　（7）组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚；
　　（8）挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，数罪并罚的。（解释为牵连犯并罚的特例）
　　8.【问题】自动投案有哪些情形？
　　【解答】根据自首制度的立法精神与有关司法解释，下列情形也应视为自动投案：
　　（1）犯罪嫌疑人在犯罪以后，犯罪事实未被司法机关发现以前投案；
　　（2）犯罪事实虽已被发现，但犯罪嫌疑人尚未被察觉以前投案；
　　（3）犯罪事实和犯罪嫌疑人均被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关传唤，询问或者尚未被采取强制措施时投案；
　　（4）自动投案一般应就犯罪嫌疑人本人直接向司法机关主动投案，如果犯罪嫌疑人向所在单位，城乡基层组织或者其他有关人员投案的，接受投案的单位或个人及时转报司法机关；
　　（5）犯罪嫌疑人由于某些客观原因不能亲自投案，而委托他人代为投案或者不能立即亲自投案而先以信、电方式投案的；
　　（6）犯罪嫌疑人由于惧怕心理，因而请求他人陪同自己到司法机关或者就犯罪嫌疑人本无投案意图只是在亲友家长的劝说教育下才同意或勉强同意投案，只要能如实供述自己罪行并接受司法机关审查或裁判的；
　　（7）犯罪嫌疑人在犯罪后逃跑被通缉追捕过程中主动投案的；
　　（8）经查实犯罪嫌疑人确已准备投案或者正在投案途中被司法机关捕获的；
　　（9）罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被司法机关或有关组织盘问教育后，主动交代自己的罪行的。但有下列情形之一的不能视为自动投案：①犯罪嫌疑人犯罪后被群众扭送归案的或被公安部门逮捕归案的；②在追捕过程中走投无路当场被捕的或经司法机关传讯采取强制措施后归案的；③犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的；④以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊杂志社的。
　　9.【问题】减刑后的刑期怎样计算？
　　【解答】减刑后刑期的计算方法，因原判刑罚的种类不同而有所区别。对于原判管制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期从原判决执行之日起算，原判刑期已经执行的部分，应计入减刑以后的刑期之内。对于原判无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从裁定减刑之日起计算，已经执行的刑期，不计入减为有期徒刑以后的刑期之内。对于无期徒刑减为有期徒刑之后，再次减刑的，其刑期的计算，应当从前次裁定减刑为有期徒刑之日计算。对于曾被依法适用减刑，后因原判决有错误，按审判监督程序再审后再改判为较轻或较重刑罚的，原来的减刑仍然有效，所减刑期，应从改判的刑期中扣除。
　　10.【问题】纯正的单位犯罪有哪些？
　　【解答】（1）工程重大安全事故罪主体是特殊主体，即建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位；
　　（2）逃汇罪的主体是特殊主体，只能是单位；
　　（3）扰乱市场秩序罪中特殊主体的有虚假广告罪；串通投标罪；提供虚假证明文件罪；出具证明文件重大失实罪；
　　（4）强迫职工劳动罪主体是特殊主体，即用人单位；
　　（5）采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪的主体是特殊主体，只能是有资格从事血液制品生产经营活动的单位；
　　（6）私分罚没财物罪的主体是特殊主体，即具有罚没权的司法机关和行政执法机关；
　　（7）单位受贿罪的主体是特殊主体，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。