法律司法考试答疑精华之刑法专题

　　索引： 
　　1.常见的量刑情节。
　　2.枪支的配置与配备。
　　3.常见的故意犯罪的结果加重犯。
　　4.国家工作人员和国家机关工作人员的区别。
　　5.转化犯总结。
　　6.纯正不作为犯与不纯正不作为犯。
　　7.法定应当数罪并罚的情况。
　　8.自动投案的具体情形。
　　9.减刑后的刑期计算。
　　10.纯正的单位犯罪。
　　刑法专题
　　1.【问题】常见的量刑情节有哪些？
　　【解答】总则中有如下规定：
　　（1）应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯。
　　（2）可以免除处罚的情节：犯罪较轻且自首的。
　　（3）应当减轻处罚或者免除处罚的情节：防卫过当（酌情）；避险过当（酌情）；犯罪后自首又有重大立功表现的。
　　（4）应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯。
　　（5）可以减轻或者免除处罚的情节：有重大立功表现的。
　　（6）可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的。
　　（7）应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯。
　　（8）可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：又聋又哑的人或者盲人犯罪；预备犯（比照既遂犯）。
　　（9）应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的犯罪。
　　（10）可以从轻或者减轻处罚的情节：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的；未遂犯（比照既遂犯）；被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯；自首的；有立功表现的。
　　（11）应当从重的情节：教唆不满18周岁的人犯罪的；累犯。
　　2.【问题】关于枪支，哪种是配置，哪种是配备？
　　【解答】对于依法配备公务用枪的人员，只要有非法出租、出借行为即构成本罪（行为犯）。依法配备公务用枪的人员，通常指国家给司法人员、军警人员、公务人员、银行等金融机构的保卫人员配备的枪支。这些枪支通常是军用或者制式枪支。
　　对于依法配置枪支的人员和单位，在非法出租、出借行为后必须造成严重后果才构成本罪（结果犯）。其他配置枪支的人员或单位，如体委的射击运动用枪支、营业性射击场所、狩猎场所、牧民持有的枪支。这些枪支通常是非军用的非制式枪支。
　　3.【问题】常见的故意犯罪的结果加重犯有哪些？
　　【解答】常见的故意犯罪的结果加重犯有：抢劫致人重伤、死亡的；强奸致人重伤、死亡的；非法行医致人重伤、死亡的；非法拘禁致人重伤、死亡，虐待致人重伤、死亡的；暴力干涉婚姻自由致人死亡的；绑架致人死亡的，拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的；生产、销售假药严重危害人体健康的；生产、销售劣药后果特别严重的；生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的；生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的；劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的；劫持船只、汽车造成严重后果的；暴力危及飞行安全造成严重后果的；煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的；组织、运送他人偷越国（边）境造成被组织人重伤、死亡的；挪用公款数额巨大客观上不能还的；徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的；故意犯罪的行为人对加重的结果可能是故意的也可能是过失的。
　　4.【问题】国家工作人员和国家机关工作人员有什么区别？
　　【解答】根据新刑法第93条的规定，我国的国家工作人员可以划分为两大类：一是在国家机关中从事公务的人员，可简称为国家机关工作人员，这是严格意义上的国家工作人员；二是以国家工作人员论者，亦称准国家工作人员。
　　第一类，国家机关工作人员。
　　国家机关工作人员，即指在国家机关中从事公务的人员。那么，哪些人属于国家机关工作人员呢？要搞清这一问题，首先必须搞清楚什么是国家机关及其范围。所谓国家机关，是指国家为行使其职能而设立的各种机构，是专司国家权力和国家管理职能的组织。包括中央和地方各级组织。从国家学说上讲，国家机关，即国家政权机关，它包括各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队中的各级机关。在我国，中国共产党是执政党，宪法明文确定了共产党在国家事务中居于领导一切的地位。因此，从广义上讲，中国共产党的各级机关应纳入国家机关的范围。中国人民政治协商会议是我国具有广泛代表性的爱国统一战线组织，它是在中国共产党领导下的，实现同各民主党派及其他民主团体和爱国人士进行政治协商的机关。从严格意义上讲，人民政协不是国家机关。但由于人民政协主要担负着政治协商和民主监督的职能，它同国家权力机关的活动有着十分密切的联系，可以直接左右或影响权力机关的决策与活动。所以，从这一意义上讲，人民政协不同于人民团体。因此，人民政协各级机关中的专职工作人员，亦可以列入国家机关工作人员的范围内。
　　综上所述，在我国国家机关工作人员主要指以下几类人员：
　　（1）中国共产党各级机关中从事公务的人员；
　　（2）国家各级权力机关中从事公务的人员，即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会中从事公务的人员；
　　（3）行政机关中从事公务的人员，即国务院及其所属部、委、局和地方各级人民政府及其所属管理机构中从事公务的人员；
　　（4）审判机关中从事公务的人员，即在最高人民法院和地方各级人民法院及其派出法庭中从事公务的人员；
　　（5）检察机关中从事公务的人员，即在最高人民检察院和地方各级人民检察院中从事公务的人员；
　　（6）军队各级机关中从事公务的人员；
　　（7）人民政治协商会议各级机关中专职从事公务的人员。
　　此外，在行政机构改革中，一些原为国家行政部门的机关被撤销或改变体制而组成的“公司”，若靠国家行政拨款，主要担负行政管理工作的，亦应纳入国家行政机关的范围。在这些“公司”依法从事公务的人员，亦应视为是国家机关工作人员。
　　第二类，以国家工作人员论者，即准国家工作人员。
　　根据刑法第93条第2款的规定，准国家工作人员包括以下三类：
　　（1）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、是指公司财产属于国家所有的公司及国家控股的股份公司。国有企业，是指财产属于国家所有而从事生产性、经营性的企业。国有事业单位，是指国家投资兴办、管理从事科研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播电视、出版等单位。人民团体，是指各民主党派、工商联、各级青、工、妇等人民群众团体。
　　（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。“委派”，是指委任和派出。受委派从事公务的人员，无论其先前是否具有国家工作人员身份，只要具有合法被委派的身份，即应视为是“以国家工作人员论”者。
　　（3）其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指除上述两类人员外，其他一切依照法律规定在国家机关、国有单位职能管辖，管理范围内从事公务的人员，如：非国家工作人员因受国家机关、国有单位的合法委托而从事公务的人员；全国人民代表大会和地方各级人民代表大会中原本不是国家工作人员的代表，如原本是工人、农民、演艺员、运动员、专职教师、专职科技人员、个体经商户等人民代表；人民法院的陪审员、人民检察院的特邀检察员、监察部门的特邀监督员等。司法实践中，在界定“其他依照法律从事公务的人员”的范围时，应当紧紧地扣住这类人员必须具备的三个基本条件，凡具备这三个条件，且不属于刑法第93条第1款和第2款列举的前两种情形的人员，即可以纳入“其他依照法律从事公务的人员”范围。
　　简单地说，国家工作人员包括国家机关工作人员。
　　5.【问题】转化犯总结。
　　【解答】所谓转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性质发生了变化，转化为较重之罪，不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。
　　（1）非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪
　　【条件】刑法第238条第2款后半段规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定处罚。”
　　刑法第238条第2款前半段规定了非法拘禁罪的加重处罚事由，即犯非法拘禁罪而致人重伤或者致人死亡。这里的致人重伤或者致人死亡都是在非法拘禁过程中过失致人重伤或者致人死亡，是非法拘禁罪的结果加重犯。因此，虽然非法拘禁行为也可能表现为暴力，但作为非法拘禁行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于“使用暴力致人伤残、死亡”；只有当非法拘禁行为以外的暴力致人伤残、死亡的，才能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。
　　【相关】从重处罚事由，如果犯非法拘禁罪而具有殴打、侮辱情节或者国家机关工作人员利用职权实施。
　　（2）收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐卖妇女、儿童罪
　　【条件】根据刑法241条第5款规定，收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的，应以拐卖妇女、儿童罪论处。
　　【相关】根据刑法第241条第2款规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，应定强奸罪。根据刑法第241条第3款规定，收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制人身自由或者伤害、侮辱等犯罪行为的，应分别以非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪论处。第4款规定，对于上述情况，应以收买被拐卖的妇女、儿童罪与其他犯罪实行数罪并罚。
　　但是，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，其间存在强奸行为、非法拘禁行为、故意伤害行为、侮辱行为的，应当如何处理？如果存在强奸行为、非法拘禁行为的，直接定拐卖妇女、儿童罪；如果存在故意伤害行为、侮辱行为的，应当数罪并罚。刑法第241条第6款规定，收买被拐卖妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其解救的，可以不追究刑事责任。
　　（3）妨害公务罪、聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪
　　【条件】 聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童罪的首要分子。这里的首要分子，是指在聚众阻碍解救中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
　　其他参与者使用暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，构成妨害公务罪。