讲师阮齐林谈刑法应试技巧

　　例如单选第16题：陈某向王某声称要购买80克海洛因，王某便从外地购买了80克海洛因。到达约定交货地点后，陈某掏出仿真手枪威胁王某，从王某手中夺取了80克海洛因。此后半年内，因没有找到买主，陈某一直持有80克海洛因。半年后，陈某将80克海洛因送给其毒瘾很大的朋友刘某，刘某因过量吸食海洛因而死亡。关于本案，下列哪一选项是错误的？A．王某虽然是陈某抢劫的被害人，但其行为仍成立贩卖毒品罪；B．陈某持仿真手枪取得毒品的行为构成抢劫罪，但不属于持枪抢劫；C．陈某抢劫毒品后持有该毒品的行为，被抢劫罪吸收，不另成立非法持有毒品罪；D．陈某将毒品送给刘某导致其过量吸食进而死亡的行为，成立过失致人死亡罪（答案D）。本题的关键关是C与D之间的选择。抢劫毒品而后持有的，是否应当数罪并罚呢？如果考生没有事先从书本或课堂上获得明确的结论，根据罪数一般原理排除C项需要丰富的经验和灵活运用的能力。因为司法解释一再强调抢劫违禁品而后又因为利用该违禁品构成犯罪的，应当数罪并罚，其实这限于贩卖等“处分”行为又构成其他罪，仅仅是“持有”行为，属于其抢劫行为当然结果行为被吸收，类似如为抢劫财物而误得枪支并且没有得到财物的，对其通常只定一罪，要么定抢劫罪要么定非法持有枪支罪。如果事后又有非法出售的行为，则成立数罪。陈某将毒品“赠送”他人，这种“赠送”行为在刑法中没有规定为一种毒品犯罪行为，不存在成立其他罪。“D.陈某将毒品送给刘某导致其过量吸食进而死亡的行为，是否成立过失致人死亡罪”？陈某将毒品送给有吸食毒品经验的正常人，并无反常之处。受赠人如何吸食、是否会因吸食过量而死亡，应由受赠人自己负责。将受赠人因吸食过量而死亡归咎于赠送毒品人，显然违背常理。对此问题作出正确判断需要相当的经验或良好的意识。恐怕只有能坚定排除本题ABC选项的考生才能下决心选择D.类似涉及罪数和数罪并罚的选择题还有第5、第12、第16、第19、第53、第54、第57、第61、第63、第65、第94、第95题，共13题24分之多！这还不包括案例题中涉及的罪数考点。大量考题都牵扯上“罪数”问题，这是历来考试中没有过的。而这恰恰是综合性强，初学者最害怕、最难把握的考点。
　　对考生的启示是：⒈适当培养“统筹”处理案件的能力，根据法定构成要件来评价案件犯罪事实（行为），真正做到“完整评价”或恰如其分的评价（处罚）。既不能“重复评价”（或“重复处罚”。“一事两罚”），也不能“遗漏犯罪事实”。法条竞合、想象竞合、牵连、吸收、法定加重犯等不并罚，就包含解决这个问题基本观念和原理。⒉统筹处理案件的经验和良好意识不是一下子能养成的，作为一个补救办法就是尽量多地熟悉各种具体“类型”，举一反三，解决这类问题，比如多选第57题：关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的？A．甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚；B．乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪；C．丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯；D．丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯（答案BC）。对本题，如果考生运用想象竞合、牵连、吸收的观念、处理原则自己来临时推导结论，难有成算。如果考生事先对本题的各选项及其结论已经熟知，倒是能轻易拿分。因此“原理与实例”结合起来一并掌握是简便易行的对策。在每一个原理之下积累掌握大量实例，会取得相得益彰的效果，实例会加深对原理的掌握，原理进一步指导认定实例。这也相当于积累起“二手”经验。
　　（四）加强了考查的深度和细致程度来源：www.examda.com
　　例如第10题B．广告商乙在拍摄某减肥药广告时，以肥胖的郭某当替身拍摄减肥前的画面，再以苗条的影视明星刘某作代言人夸赞减肥效果。事后查明，该药具有一定的减肥作用。乙是否构成虚假广告罪？答案乙不构成虚假广告罪，原因是成立该罪须“情节严重”，乙因不够情节严重不成立犯罪。初学者往往很难考虑得这么细致。再如第65题B．国家机关工作人员乙在退休前利用职务便利为钱某谋取了不正当利益，退休后收受了钱某10万元。尽管乙与钱某事前并无约定，是否应以受贿罪论处？答案是不应以受贿罪论处。“事后受贿”构成受贿罪须以“事前约定”为要件，这在“审理经济犯罪案纪要”有规定，也是相当细致的问题。第94、95题（不定项选）中，甲将公款挪用给乙进行营利活动，乙却将该供款用于贩卖毒品的非法活动，对此的答案是：⑴甲乙构成挪用公款的共犯；⑵甲属于挪用公款进行营利活动，乙属于挪用公款进行非法活动。这是“审理挪用公款案解释”中的规定。第20题：D负有管理职责的国家机关工作人员发现他人非法从事天然气开采、加工等违法活动而不予查封、取缔，致使国家和人民利益遭受重大损失的，对此答案应是《办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件的解释》第7条规定：以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。另外案例分析题中涉及绑架与抢劫的区别，也是相当疑难的。
　　对考生的启示是：需要通过大量的练习来发现、熟悉、巩固这些法律和司法解释的细微之处。
　　（五）总则的犯罪形态、共犯、罪数的基本制度、原理与分则具体罪的特殊性结合进行考查
　　例如：多选第64题：王某担任辩护人时，编造了一份隐匿罪证的虚假证言，交给被告人陈小二的父亲陈某，让其劝说证人李某背熟后向法庭陈述，并给李某5000元好处费。陈某照此办理。李某收受5000元后，向法庭作了伪证，致使陈小二被无罪释放。后陈某给陈小二10万美元，让其逃往国外。关于本案，下列哪些选项是错误的？A．王某的行为构成辩护人妨害作证罪；B．陈某劝说李某作伪证的行为构成妨害作证罪的教唆犯；C．李某构成辩护人妨害作证罪的帮助犯；D．陈某让陈小二逃往国外的行为构成脱逃罪的共犯（答案BCD）。本题看似考查共犯问题，其实是因为有分则特别规定，导致总则共犯一般规定不适用。A中王某构成辩护人妨害作证罪。见第306条（辩护人妨害作证罪），B中陈某指使他人作伪证构成妨害作证罪，见第307条（妨害作证罪）；C中李某是证人身份，向法庭作伪证应为伪证罪。D陈某给钱让陈小二逃往国外的行为有可能是偷越国边境罪的教唆犯或窝藏罪，不可能是脱逃罪。因为脱逃罪主体限于依法被关押的人，而陈小二不处于被关押状态，不可能成立脱逃罪。
　　对考生的启示是：总则中的共犯、形态、罪数等基本原理的应用往往有“特殊情况”，这种“特殊情况”往往是考查的重点之一。“分则有特别规定”是形成这种“特殊情况”的常见原因，比如上题“教唆”证人作伪证、“帮助”他人妨害作证，不成立共犯（帮助犯、教唆犯），是因为分则已经将这样的帮助、教唆行为规定为辩护人妨害作证罪、妨害作证罪，导致不适用共犯一般规定。类似的情形不仅在共犯方面而且在形态、自首、罪数与数罪并罚方面也大量存在。例如单选第12题：关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列哪一选项是正确的？A．甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为构成强奸罪的结果加重犯；B．乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚；C．丙在组织他人偷越国（边）境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人偷越国（边）境罪与强奸罪，但只能以组织他人偷越国（边）境罪定罪量刑；D．丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑（答案D）。B是第358条的加重犯；D是第140条的加重犯，都不应实行数罪并罚。C不属于第318条组织偷越国（边）境的加重犯，应数罪并罚。只有A稍难判断。若仔细分析A的表述发现甲是“一怒之下”卡住该妇女喉咙，致其死亡，似乎表明甲的心理发生变化，萌生了杀意，并在“杀意”支配下卡死被害人，所以可认为成立故意杀人罪。另外因为本题是单选题，其中的BD属于法定加重犯，C不是法定加重犯，答案十分明确，自然不考虑其它选项，更不用纠缠A的对错。
　　由此对考试技巧有所启示，遇到十分模糊难断的选项不要过分纠缠，赶快看看其他选项有没有合适的，借助单选只有一个正确选项；多选必须有两个以上正确选项的规则，从技术上对疑难选项进行肯定或排除的判断。