刑法基本原则(第3、4、5条)不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。
(一)罪刑法定原则:
基本内容:来源于“法不禁止即允许”的人权主义要求。
形式的侧面:(限制司法者)
1、法律主义(成文法主义):规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律,故行政规章不能制定刑法(行政规章不能规定罚责,但可以解释犯罪构成);规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述;习惯法不得作为刑法的渊源;判例也不得作为刑法的渊源。
2、禁止事后法:禁止重法(即不利于被告人的)溯及既往。
3、禁止有罪类推:形式的侧面要求禁止一切类推,但为了克服形式侧面的缺陷,实现刑法的正义,现在则允许有利于被告人的类推。
4、禁止绝对不定期刑:法定刑必须有特定的刑种与刑度。如果刑法对某种行为没有规定刑罚,那么,根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”(Nullum crimen sine poena legali.)的原则,该行为便不是犯罪。
实质的侧面:(限制立法者)
1、(立法)明确性:规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。注意:虽然刑法规定本身不太明确,但如果能够通过解释使之明确,也不失为明确,只有那种本身不明确,且不能使人们做出明确解释的规范,才属于不明确的规范。
2、禁止处罚不当罚的行为:
(1)国民行使宪法权利的行为,不要仅因违反程序规定便以犯罪论处;只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时,才宜以犯罪论处,否则必然违反宪法精神。
(2)没有被害人或被害人是自己的行为:意味着没有侵害法益或者侵害的法益不值得刑法保护,注意:仅仅是被害人自己,如果涉及第三人,则刑法需要打击,如战时自伤;
(3)在历史地形成的社会秩序范围内,得到国民容忍或认可的行为,即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质,也不宜轻易规定为犯罪。如通奸行为、消极安乐死;
(4)极为稀罕的行为,即使危害程度较为严重,也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范,故不得以稀罕之事为据制定法律。如刑法没有规定劫持火车罪
3、禁止不均衡的、残虐的刑罚:使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属性。恶有恶报、善有善报的朴素正义观念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚。对于刑罚的痛苦程度,应以本国国情、本国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。