刑法辅导笔记：故意犯罪的停止形态

　　对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
　　1、犯罪预备：
　　①主观上为了实行犯罪
　　②客观上实施了预备行为
　　③事实上未能着手实行犯罪
　　④未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因
　　符合上述特征的，就是犯罪预备。犯罪预备与犯罪预备阶段、犯罪预备行为虽有密切联系，但不是等同概念。预备阶段与预备行为概念，不以预备行为由于意志以外的原因未能着手实行为前提，即使已经着手实行犯罪乃至犯罪既遂，也存在预备阶段与预备行为，只是该预备行为对定罪一般没有独立意义(预备行为构成另一既遂犯罪的情况除外)。但犯罪预备作为一种形态，只能存在于犯罪预备阶段，没有预备行为就没有犯罪预备，在成立犯罪预备的情况下，预备行为是定罪的客观事实根据。
　　犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。其特征是：表示人具有真实的犯罪意图；表示人用口头、书面、手势或其他可以让人知晓的方法向他人表露犯罪意图；犯意表示是犯意的单纯流露，不能为犯罪制造条件。
　　犯罪预备行为与犯意表示的本质区别在于：犯罪预备行为是准备工具、制造条件、为实行犯罪起促进作用的行为，或者说是实现其犯罪故意的行为，已经对法益构成了威胁；而犯意表示并没有为实行犯罪起促进作用，只是单纯流露犯意的行为，不是实现犯意的行为，没有对法益构成威胁。例如，只是告诉他人，自己将实施某种犯罪行为的，属于犯意表示；如果告诉他人之后，劝诱他人与自己共同实行犯罪，则是寻找共犯的行为，属于制造主体条件，是犯罪预备行为。再如，只是告诉他人，说自己将采取某种方法实行犯罪的，属于犯意表示；如果与他人共同商量犯罪计划，则是犯罪预备行为。
　　2、犯罪未遂：
　　①已经着手实行犯罪
　　★何谓“着手”？ →犯罪预备和犯罪未遂的界限
　　“着手”不是犯罪行为的起点，而是犯罪的实行行为的起点。着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的行为是实行行为，而且着手本身就是实行行为的一部分。着手标志着预备阶段已经结束，但着手不是预备阶段的终点，因为许多犯罪在预备行为实施终了后，由于某种原因还没有着手实行犯罪。
　　通说（形式客观说）：所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。（该着手的通说有缺陷）
　　实质的客观说认为，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。
　　实质的客观说分为实质的行为说与结果说。实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。与形式的客观说一样，实质的行为说基本上重视行为无价值。结果说则认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时，即侵害法益的危险性达到了具体程度(一定程度)时，才是实行的着手。结果说重视结果无价值。事实上，就一般犯罪的着手而言，实质的行为说与结果说得出的结论没有区别，只是在隔离犯的场合，二者的结论可能存在差异。例如，行为人通过邮局将毒药寄给外地的某人，希望某人饮用后死亡。实质的行为说一般认为，行为人在寄送毒药时，就已经着手实行犯罪，因为该行为本身具有致人死亡的危险(寄送主义)。但结果说往往认为，只有当被害人收到毒药时，才产生紧迫的危险，此时才能认定为着手实行犯罪(到达主义)。
　　本书的基本观点是，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成其为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面，刑罚处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为；行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。或者说，侵害法益的危害性达到紧迫程度时，就是实行行为的着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑；要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。例如，保险诈骗中造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件；如果行为人造成保险事故后并未到保险公司理赔，保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫；行为人到保险公司理赔的行为或提出支付保险金的请求的行为，才是实行行为。强奸罪的行为人为了达到与被害妇女发生性关系的目的，投放恐吓信的行为，尽管存在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为的着手；只有接触或者接近被害人并开始实施了暴力或者胁迫行为时，才可能认定为着手。行为人为了诈骗公私财物，而先伪造文书，伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中，因而是预备行为，开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。