刑法辅导笔记：故意犯罪的停止形态

　　③中止的客观性
　　中止不只是一种内心状态的转变，还要求客观上有中止行为。中止行为分为两种情况：行为未实行终了、只要不继续实施就不会发生犯罪结果时，中止行为表现为放弃继续实施犯罪行为；行为实行终了、不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为采取积极措施有效地防止犯罪结果发生。
　　行为是否实行终了，在理论上存在不同学说，不同学说对相同案件会得出不同结论。例如，手枪中有八发子弹，行为人开了一枪、发射了一发子弹，但仅造成对方极为轻微的伤害，后来没有再开枪。(1)主观说主张以行为人的犯罪计划或者认识内容为标准确定终了时期。在上例中，如果行为人原本只想开一枪，其实行行为就已经终了，因而成立犯罪未遂；如果行为人原本打算发射两发以上于弹，则实行行为还没有终了，因而成立犯罪中止。(2)客观说主张以行为的外部形态或结果发生的客观危险性为标准确定终了时期。在上例中，向被害入开一枪的行为本身就属于足以致人死亡的行为，即具有发生结果的现实危害性，故不管行为人主观上如何考虑，该杀人行为已经实行终了，即成立犯罪未遂。(3)遮断说主张以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态为标准区分是否终了。行为是否引起了这种状态，与行为人的认识、计划、意志等主观内容无关，仅根据客观事实进行判断。在上例中，如果第一枪就击中，给被害人造成了倘若放任不管就死亡的重伤，便属于“不遮断因果关系就发生结果”的状态，故实行行为终了；如果第一枪没有击中被害人，实行行为就还没有终了；如果第一枪没有击中，接着开第二枪，但也没有打中被害人，实行行为也没有终了；如果第二枪造成了倘若放任不管就死亡的重伤，则实行行为终了。该说显然以是否需要采取积极措施防止结果发生为基准的。(4)折衷说主张根据行为当时的客观情况以及行为人的主观认识综合判断终了时期。在上例中，第一枪仅造成被害人极为轻微的伤害，没有致人死亡的危险，而且还有继续实施行为的可能性，故实行行为还没有终了。
　　本书认为，这里所讨论的行为是否实行终了，应与是否需要采取积极措施防止犯罪结果发生以及行为人的主观认识内容联系起来考察：如果行为人认识到单纯放弃犯罪行为就不会发生犯罪结果，事实上也是如此，则应认为行为未实行终了；行为人自动放弃犯罪行为的，便成立犯罪中止。如果行为人认识到需要采取积极措施防止犯罪结果发生，事实上也是如此，则应认为行为实行终了；行为人采取措施防止结果发生的，就成立犯罪中止。如果行为在客观上并没有终了，但行为人误认为终了，因而不继续实施犯罪行为的，成立犯罪未遂。
　　在行为未实行终了的情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为。但应注意的是，在行为还没有实行终了的情况下，行为人自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止。即行为人实施了足以导致结果发生的行为后，结果并没有发生，行为人还可以继续实施犯罪，但自动放弃继续侵害的，成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。在实行终了的情况下，行为人防止结果发生的行为，必须是一种真挚的努力行为，但不以行为人单独实施为必要。没有做出真挚努力的，不成立中止。例如，行为人在其放火行为没有达到独立燃烧程度时，喊了一声“救火呀，然后便逃走的，即使他人将火扑灭，也不能认为是犯罪中止。对于不作为犯罪的中止而言，其中止行为一般表现为履行自己原本应当履行的义务。
　　需要研究的问题是，当防止结果发生的行为本身构成犯罪时，应如何处理?国外有学者指出：“中止行为自身符合某罪的构成要件时，对其可以作为独立罪处罚。例如，放火的犯人为了灭火而破坏建筑物的一部分时，其行为就可能构成损坏建筑物罪。” 不过，当该行为符合紧急避险等排除犯罪事由的条件时，则不宜认定为犯罪。
　　④中止的有效性：
　　不管是哪一种中止，都必须没有发生行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。行为人虽然自动放弃犯罪，或者自动采取措施防止结果发生，但如果发生了行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，就不成立犯罪中止。例如，某乙托某甲购买胃药，某甲却将毒药交给某乙。但某甲后悔，于第二天到某乙家欲取回该药，而某乙谎称药已被服用。某甲见某乙没有什么异状，就回家了，没有将真相告知乙。几天以后，某乙服用某甲提供的毒药而死亡。某甲虽然为防止结果发生采取了措施，但由于犯罪结果仍然发生，故不成立犯罪中止，而是犯罪既遂。
　　需要研究的是，中止行为与结果没有发生之间不存在因果关系时，是否成立中止犯?即行为人为防止结果的发生做出了积极努力，但其行为本身偶然不能使结果发生或者由于他人行为防止了结果发生时，是否成立中止犯?这在刑法理论上存在争议。本书持肯定说。大致而言，以下三种情况均成立犯罪中止：(1)行为人的中止行为独立防止了结果发生时，成立犯罪中止。(2)行为人的中止行为与其他人的协力行为，共同防止了结果发生时，只要能够认定行为人做出了真挚的努力，也成立犯罪中止。如行为人向被害人的食物投放毒药后，见被害人痛苦难忍而顿生悔意，立即拨打急救电话，将被害人送往医院，由医生抢救脱险的，理当成立犯罪中止。(3)行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪，或者自动采取有效措施防止结果发生，而且结果没有发生，即使行为本身偶然不能导致结果发生，或者客观上完全由于他人行为防止了结果发生的，也成立犯罪中止。例如，行为人意欲杀人，但其客观上所投放的毒药没有达到通常致死量；在发现他人呕吐不止、十分痛苦的情况下，行为人自动将他人送往医院抢救；即使不予急救也不至于发生死亡结果时，也属中止，而非未遂，也不是未遂与中止的竞合。因为行为人是在认识到能够既遂的情况下自动采取有效措施的，在结果没有发生的情况下，应认为符合犯罪中止的本质特征；否则会导致刑罚的不均衡。刑法第24条要求“有效地防止犯罪结果发生”，这表面上要求中止行为与结果没有发生之间存在因果关系，事实上是要求犯罪结果没有发生，要求行为人采取有效的措施、做出真挚的努力。因此，要求中止行为与结果没有发生之间必须存在因果关系的观点，还值得研究。
　　犯罪中止并非没有发生任何结果，而是没有发生行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。例如，直接故意杀人行为，行为人原本所追求的、杀人行为性质所决定的是死亡结果。行为人在杀人过程中自动放弃犯罪或者采取有效措施防止死亡结果发生时，只要没有发生死亡结果，即使造成了他人身体伤害，也成立故意杀人中止，而不能认定为故意伤害既遂。因此，可以将犯罪中止分为造成了一定危害结果的犯罪中止与没有造成任何危害结果的中止。这种区分不仅对于量刑具有重要作用，而且对于正确认识犯罪中止的特征具有重要意义。
　　犯罪中止的上述四个特征，使其分别与犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂相区别。同时具备上述四个特征的，才成立犯罪中止。
　　注意危险犯与实害犯的双犯罪构成，对于危险犯虽既遂，但实害犯结果未产生时可以中止