[考试大纲要求]
国家公务员的概念、国家职务关系、国家公务员执行公务的行为（公务员执行公务的标志、公务员执行公务行为的识别）、国家职务关系的保障（公务员的保护国家对职务关系的保护）。 [内容指导] 有关行政主体的第三个问题，就是行政主体与公务员的关系，或者说国家与公务员的关系。行政主体是由一个个公务员组成，行政主体的活动也是由一个个公务员具体实施的。公务员与行政主体是一个很复杂的问题，有很多规则和原理，在司法考试中经常会涉及到。到底公务员与国家或所在机关是什么关系，为了便于大家理解，我们下面举一个案例，加以说明。前几年我在东北讲课，课间，一位法官向我提出这样一个案例，因拿不定主意，向我咨询。大致的案情如下：一位铁路民警，中午下班后到饭馆去吃饭，吃饭时，邻桌有两伙人为争夺桌椅板凳吵起架来，警察见吵吵闹闹吃不下去饭，准备站起来去管，在这当口冲突又升级了，原来是动嘴，现在动起手来，其中有一个人从兜里摸出刀子，将对方一人扎倒。警察见状，现在不是维持治安，而是要制止犯罪捉拿犯罪嫌疑人，警察从兜里把枪也摸出来了，拎着枪过去要抓扎伤他人的那个人，结果，因为中午饭馆吃饭的人比较多，桌椅板凳横七竖八，加之警察心情着急，在过去的路上，一不小心，腿被桌子腿绊了一下，身体失去平衡，一跤摔倒，手里拿的枪就磕到水泥地上，扳机就搂了，“”、“”两枪，子弹打到水泥地上，反弹起来，把周围一个旁观的人的腿给打伤。被打伤的人赶快到医院治疗，等伤治得差不多了，向法院提起诉讼，要求民警赔偿损失。法院将民警叫来，民警说："枪是我打的，但不应该由我赔偿。因我是在执行制止犯罪、捉拿犯罪嫌疑人的警察的职务，执行职务的结果不应由我个人承担。"法院一听有道理，就将铁路公安分局局长找来，讲明情况，要求公安分局赔偿损失。公安局长辩解说，同样不应由分局赔偿。其理由有两点：第一，铁路民警是在下班期间所为的行为，应当属于个人行为；第二，铁路民警所管的事不是铁路上的事，而是饭馆吃饭人的事。“铁路警察管不着这段”，应当算作个人行为。基于这两点理由，应该由铁路民警赔偿损失，而不应由铁路公安分局承担责任。法院一听，公安分局局长讲得似乎也有些道理，这样问题就出来了，到底应该由谁来承担赔偿责任呢？这个问题的解决，就需要在行政法上明确二者之间的关系。法律上问题的分析通常需要从关系入手，关系搞清楚了，结论自然也就出来了。公务员与国家或其所在机关之间的关系在行政法上定义为职务委托关系。国家公务员接受国家的委托，担任国家行政职务，即与国家之间产生一种法律关系——国家职务关系。国家为使公务员有效地完成工作任务，赋予其各种相应的职务上的权利，同时，公务员接受国家的委托，就必须履行其职责，努力完成工作任务，这是公务员对国家应当履行的义务。这种职务关系，在法律上其性质为委托关系，它是按照委托关系的原理来处理的。国家公务员代表行政机关，以所在行政机关的名义行使国家行政职权，其行为的结果归属于相应的行政机关。外部行政管理法律关系是行政机关与作为行政相对人的个人、组织之间发生的关系，而不是国家公务员与相对人之间发生的关系。国家公务员在行政管理关系中并非作为一方当事人出现，因而不具有一方当事人的资格。
在行政诉讼中，国家公务员既不能作原告，也不能作被告，不具有诉讼当事人的地位。根据《行政诉讼法》的规定，只有公民、法人或其他组织认为行政机关具体行政行为侵犯其合法权益时，才能提起行政诉讼，取得行政诉讼的原告资格；只有作出具体行政行为的行政机关或通过行政复议改变原具体行政行为的复议机关才能被诉和取得行政诉讼被告的资格。职务委托关系只是说明公务员与国家之间关系的性质，这样一种性质的关系，到了实践中，立刻遇到一个问题，就是公务员的双重身份问题，上述案例也正是集中说明了这一问题。人民警察上班穿上警服是国家公务员，下了班，换上便衣是普通公民，一身而二任。由这种双重身份也就导致双重行为。穿上警服，执行职务，是执行公务的行为；换上便服，到商店购买东西，是个人行为。两种行为集于一身，但却是按照不同的规则，所带来的结果也有所不同。个人行为应由个人承担责任，执行职务的行为应由国家或其所在机关承担责任。因此，必须要对两种身份、两种行为加以区分。这两种身份、两种行为如何区分？以什么样的标准来区分？就是行政法必须加以解决的问题。 在行政法上，对国家公务员执行公务的行为和非执行公务的行为加以区分十分必要，实践中通常综合考虑下述4种因素：（1）时间因素。公务员在上班时间实施的行为，通常可以认为是公务行为。反之，公务员在下班以后实施的行为则一般视为个人行为；（2）岗位因素。公务员在其工作岗位上实施的行为通常认为是公务行为，反之，公务员离开工作场所实施的行为则多视为个人行为；（3）职责因素。公务员在非上班时间和非工作场所实施的行为如与其职责有关，通常亦可认为是公务行为；反之，如其行为既非在上班时间或工作场所实施，又不能证明相应行为与其职责有关，则应认为该行为是个人行为；（4）命令因素。公务员依行政首长命令、指示或委托实施的行为通常可以认为是公务行为，反之如果其行为既无首长命令、批示、指示或委托依据，又非在上班时间、工作场所实施或能证明与其职责有关，则应认为该行为是个人行为。 上述4个方面的因素或标准应当综合考虑，并不存在绝对的、惟一的标准。有时我们区分一个公务员的行为性质究竟何属，可能要站在公民的角度。对于公民来说，哪怕一个行为在外观上具有执行职务的形式，也应作为执行职务的行为对待。因为有执行职务的外观，公民就要将其作为公务行为对待，公民不具有从实质上判断公务员的行为究竟何属的权利。值得注意的是，在实践中，一个需要加以区分的行为通常是职务因素与个人因素共存之时。如果一个行为完全是个人因素或完全是职务因素，也就不存在去判断分析的必要。但此时，通常只要有职务因素，不管该因素大小，基本上可以认定该行为属职务行为。至于个人因素的大小，与认定行为的性质无关，它只与国家对公务员行使追偿权有关（有关追偿的内容可参见国家赔偿部分）。既然公务员与国家之间存在着职务关系，这种职务关系应当有所保障。国家职务关系在公务员一经国家作用后即产生。由于这种职务关系涉及国家与公务员、公务员与相对人、公务员与所在机关等诸多方面，因而必须要有一定的保障。国家职务关系的保障分为对公务员的保护和国家行政机关对职务关系的保护两个方面： （一）对公务员的保护分为防止公务员受到来自他人的侵害和来自行政机关的侵害两个方面：1．防止来自于他人的侵害。如刑法上的保护、民法上的保护。民法上的保护表现在公务员执行职务所发生的侵权行为，只在本人有严重过错时才承担责任。2．防止行政机关的侵害。如公务员的职务关系受法律保障，公务员一经录用，非因法定事由，非经法定程序不得随意被解职或处分。3．公务员认为行政机关的决定侵犯其权利或利益，不能向法院提起诉讼，只能依特别途径解决，即向监察机关提出申诉。 （二）国家对职务关系的保护国家为保障职务关系的稳定正常，对公务员设定了职业纪律和要求，国家公务员违反这些要求，国家行政机关有权给予必要的处理。国家机关的处理方式有3种：1．行政处分。是国家行政机关在机关内部对公务员实施的一种惩戒措施，国家公务员违反法律、法规或职业道德、纪律时，应承担相应的责任。行政处分所针对的对象主要是职务关系，即对职务关系变更、消灭。行政处分分为警告、记过、记大过、降职、降级、撤职、开除公职。2．追偿权。对于国家公务员执行职务行为中所造成的损失，国家行政机关应承担赔偿责任。但国家行政机关保有对公务员的追偿权，即可以要求有重大过失或故意而造成损害的公务员承担部分或全部赔偿费用。3．追究刑事责任。公务员在执行职务的过程中如果有违法行为并且其情节严重构成犯罪的，如采用暴力野蛮殴打他人，以致造成人身伤害或死亡的，国家依法对其追究刑事责任。
