司法考试答疑精华之行政法与行政诉讼法专题

　　索引： 
　　1.行政法渊源中各渊源之间的效力等级关系。
　　2.行政处罚与行政处分的区别。
　　3.行政强制与行政处罚的区别。
　　4.行政机关委托的组织与法律、法规授权的组织的区别。
　　5.行政许可撤销和注销的情形。
　　6.行政处罚实施主体与行政许可实施主体的对比。
　　7.行政处罚的适用方式。
　　8.不能作为定案依据的行政诉讼证据。
　　9.行政诉讼中延期审理、诉讼中止、诉讼终结的情形。
　　10.国务院结构。
　　行政法与行政诉讼法专题
　　1.行政法渊源中各渊源之间的效力等级关系是怎样的？
　　【解答】（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
　　（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
　　行政法规的效力高于地方性法规、规章。
　　（3）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
　　省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
　　（4）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
　　经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
　　（5）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
　　（6）同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
　　（7）法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
　　（8）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
　　行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
　　（9）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
　　①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；
　　②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；
　　③部门规章之间、部门规原创章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。来源:考试大
　　根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
　　2.行政处罚与行政处分的区别。
　　【解答】行政处罚是特定的国家行政机关对违反行政管理法律法规的公民、法人或者其他组织依法给予的制裁。行政处分是国家机关、企业事业单位和社会团体依据行政管理法规、规章、纪律等对其所属人员违规、违纪行为所作的处罚。
　　行政处罚与行政处分的主要区别在于：
　　第一，针对的违法行为不同。行政处罚是针对公民、法人或其他组织违反法律、法规的行为所采取的；行政处分是针对行政机关工作人员的违法失职行为所采取的。行政处罚是行政机关的外部行政行为；行政处分则是行政机关的内部行政行为。
　　第二，行为人与相对人之间的关系不同。行政处罚的决定者和实施者是具有国家行政管理职能的特定的行政机关，它与受处罚人之间不存在领导与被领导的隶属关系，而只存在管理与被管理的普通行政关系；行政处分的决定者和实施者并不一定是特定的行政机关，它与被处分人之间的关系是一种基于行政组织关系所产生的领导与被领导的关系。
　　第三，适用的法律依据不同。行政处罚依据国家有关行政管理的普通的法律法规，主要是指行政行为法和行政程序法；行政处分则依据行政组织法。
　　第四，形式不同。行政处罚的形式主要有警告、罚款、拘留、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物、劳动教养等，始终与被原创处罚人的人身自由权、财产所有权等基本权利相关；行政处分的形式主要有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等，大多与被处分人职务上的权利有关。
　　第五，两者所产生的法律效果不同，由此产生争议后的救济手段也不一致。对行政处罚不服，相对人可以提起行政诉讼；对行政处分不服，相对人不能提起行政诉讼。 考试论坛
　　3.行政强制与行政处罚的区别。
　　【解答】行政强制措施和行政处罚的区别主要表现在如下几个方面（1）行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，如没收财产之所以是行政处罚，因为它是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分；而行政强制措施是对相对人权利（特别是财产使用权和处分权）的一种临时限制，如查封财物之所以是行政强制措施，因为它不是对该财物所有权的最终处分，而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。
　　（2）行政处罚是一种行政制裁行为，因而必然以行政相对人的行为违法为前提；行政强制措施不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为，也可针对相对人的合法行为。
　　（3）行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有到达对事件最终处理完毕的状态。如扣押财物，扣押本身不是最终的目的，它是为保证尔后行政处理决定的最终作出和执行所采取的临时措施。行政处罚则是一种最终行政行为。它的作出，表明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物，它表达了行政主体对该财物的最终处理。
　　4.行政机关委托的组织与法律、法规授权的组织的区别。
　　【解答】二者区别如下：
　　区别 行政机关委托的组织 法规授权的组织 
　　①权力来源不同 行政机关的委托产生 法律、法规的授权产生 
　　②权力性质不同 以委托机关的名义行使 直接以自己的名义行使 
　　③法律地位不同 不具有独立的主体资格，不是行政主体。行政诉讼和行政复议中，不具有被告或复议被申请人资格，行为后果由委托的行政机关承担 属于行政主体；行政诉讼和行政复议中可直接当被告或复议被申请人 
　　5.行政许可撤销和注销的情形。
　　【解答】行政许可法中规定的撤销和注销的情形如下：
　　撤销的情形 注销的情形 
　　《行政许可法》第69条 
　　①行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的； 
　　②超越法定职权作出准予行政许可决定； 
　　③违反法定程序作出准予行政许可决定的； 
　　④对不具备申法请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的； 
　　⑤依法可以撤销行政许可的其他情形； 
　　⑥被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销 《行政许可法》第70条 
　　①行政许可有效期届满未延续的； 
　　②赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的； 
　　③法人或者其他组织依法终止的； 
　　④行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的； 
　　⑤因不可抗力导致行政许可事项无法实施的； 
　　⑥法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形