2008年司法考试行政法部分真题解析

　　1.关于行政机关公务员处分的说法，下列哪一选项是正确的？ 
　　A．行政诉讼的生效判决撤销某行政机关所作的决定，即应给予该机关的负责人张某行政处分 
　　B．工商局干部李某主动交代自己的违法行为，即应减轻处分 
　　C．某环保局科长王某因涉嫌违纪被立案调查，即应暂停其履行职务 
　　D．财政局干部田某因涉嫌违纪被立案调查，即不应允许其挂职锻炼 
　　答案：D
　　考点：公务员的处分
　　解析：
　　本题考查了行政机关公务员处分的相关制度。
　　关于A项，考查的是行政机关作出的行政决定违法时，是否应当追究相关人员责任的问题。《行政机关公务员处分条例》第16条规定：“行政机关经人民法院、监察机关、行政复议机关或者上级行政机关依法认定有行政违法行为或者其他违法违纪行为，需要追究纪律责任的，对负有责任的领导人员和直接责任人员给予处分。”可见，当行政机关所作出的决定被行政诉讼生效判决撤销时，并不是必然要对该机关负责人进行处分，而是根据案件的具体情形，需要追究纪律责任时，才会给予处分。A项中的“即应给予该机关的负责人张某行政处分”没有考虑处分的条件，过于绝对。故不当选。
　　关于B项，考查的是公务员处分中关于应当减轻处分的规定。《行政机关公务员处分条例》第14条规定：“行政机关公务员主动交代违法违纪行为，并主动采取措施有效避免或者挽回损失的，应当减轻处分。行政机关公务员违纪行为情节轻微，经过批评教育后改正的，可以免予处分。”可见，是否对公务员进行减轻处分，在于被处分的公务员是否主动交代违法违纪行为，同时还要主动采取措施有效避免或者挽回损失，这两个条件缺一不可。而B项中李某只是主动交代自己的违法行为，并不当然地满足减轻处分的所有条件。故不当选。
　　关于C、D两个选项，考查的是公务员因违纪被立案调查时，对其职务履行以及交流的处理制度。《行政机关公务员处分条例》第38条规定：“行政机关公务员违法违纪，已经被立案调查，不宜继续履行职责的，任免机关可以决定暂停其履行职务。被调查的公务员在违法违纪案件立案调查期间，不得交流、出境、辞去公职或者办理退休手续。”可见，公务员因违纪被立案调查，只有在不宜继续履行职责时才会暂停其履行职务，而不是应当立即暂停。故C项不当选。而对于公务员在被调查期间的交流问题，则是绝对不允许的。《公务员法》第63条规定：“国家实行公务员交流制度。公务员可以在公务员队伍内部交流，也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。 交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。”所以，挂职锻炼是交流的一种，故D项对田某即应不允许其挂职锻炼，是正确的。
　　本题以及不定项选择题第98题的考点都来自于08年司法考试大纲中新增加的条例：《行政机关公务员处分条例》中的具体规定。在这里也再一次提醒了各位考生朋友，历年的司法考试中，当年的新增考点必然是命题的重点。所以，考生在复习备考时一定要注重对新增考点的学习和把握。
　　2．甲市乙区公安分局以孙某涉嫌诈骗罪为由将其刑事拘留，并经乙区检察院批准逮捕。后因案情特殊由丙区检察院提起公诉。2006年，丙区法院判处孙某有期徒刑3年，孙某不服上诉，甲市中级法院裁定发回丙区法院重新审理。重审期间，丙区检察院经准许撤回起诉，并最终作出不起诉决定。孙某申请国家赔偿。关于赔偿义务机关，下列哪一选项是正确的? 
　　A．乙区公安分局、乙区检察院和丙区法院 
　　B．乙区公安分局、丙区检察院和丙区法院 
　　C．乙区检察院和丙区法院 
　　D．丙区检察院和丙区法院
　　答案：D
　　考点： 司法赔偿义务机关的确定  
　　解析：
　　司法赔偿义务机关的确定是国家赔偿法的一个重要问题，也是司法考试经常考查的一个考点。本题的关键在于刑事诉讼一审中提起公诉的检察院与批准逮捕的检察院不一致时，赔偿义务机关该如何确定的问题。《国家赔偿法》第19条规定：“行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”《最高人民法院最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》规定：“二、人民检察院批准逮捕并提起公诉，一审人民法院判决有罪，二审人民法院改判无罪，或者发回重审后一审人民法院改判无罪，或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定，依法应当赔偿的案件，一审人民法院和批准逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关。批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院，共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。”本案中对孙某批准逮捕的是甲市乙区检察院，而提起公诉的是甲市丙区检察院，出现了 “捕诉分离”问题。按照《最高人民法院最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》第2条的规定，本案应当由一审人民法院即丙区人民法院和提起公诉的人民检察院即丙区检察院为共同赔偿义务机关。故ABC项错误，D项当选。
　　值得注意的是，同一考点在2002年司法考试行政法试题中也得到了考查。当年的题目是“2002年单选第27题：某县人民法院以受贿罪判处陈某有期徒刑7年，陈某不服提出上诉。市中级人民法院经审理认为原判事实不清、证据不足，发回原审法院重新审判。原审法院经审理退回县人民检察院补充侦查。县人民检察院经补充侦查认定陈某构成犯罪证据不足，遂作出不起诉决定。陈某提起国家赔偿请求，本案的赔偿义务机关应为下列哪一机关？A.县人民检察院和县人民法院；B.县人民法院和市中级人民法院；C.市中级人民法院；D.县人民检察院”。这也正验证了司法考试的一个重要规律，“重者恒重，轻者恒轻。” 
　　3．关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？ 行政法规制定程序
　　A．行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序 
　　B．几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署 
　　C．对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布 
　　D．行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案 
　　答案：C
　　考点：行政法规的制定程序
　　解析：
　　行政立法行为一直是考查的重点。行政立法行为包括行政法规的制定、行政规章的制定以及一般的抽象行政行为的制定。其中，行政法规的制定程序更是重中之重。本题就是集中对行政法规制定的程序问题进行了考查。
　　关于A项，《行政法规的制定程序条例》第2条规定：“行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释，适用本条例。”所以，行政法规的制定程序包括立项在内。故A项错误。
　　关于B项，《行政法规的制定程序条例》第15条规定：“起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。”可见，共同起草的行政法规送审稿不是由牵头部门主要负责人单独签署，而应当由几个共同起草的部门主要负责人共同签署。故B项错误。
　　关于C项，《行政法规制定程序条例》第19条规定：“国务院法制机构应当将行政法规送审稿或者行政法规送审稿涉及的主要问题发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家征求意见。国务院有关部门、地方人民政府反馈的书面意见，应当加盖本单位或者本单位办公厅（室）印章。重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。”可见C选项完全符合条例的规定，故当选。
　　关于D项，《行政法规制定程序条例》第30条规定：“行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。”可见，对行政法规报请备案的主体不是国务院法制办，而是国务院办公厅。故D项错误。
　　4．下列哪一项信息是县级和乡（镇）人民政府均应重点主动公开的政府信息？ 
　　A．征收或征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况 
　　B．社会公益事项建设情况 
　　C．政府集中采购项目的目录、标准及实施情况 
　　D．执行计划生育政策的情况 
　　答案：A
　　考点：重点主动公开的政府信息
　　解析：
　　《政府信息公开条例》作为08年的新增重要考点，在试题中进行了重点的考查。本题在于考查考生对于县乡两级人民政府应当主动公开的政府信息种类的把握。
　　《政府信息公开条例》第11条是对县级人民政府应当主动公开的政府信息的规定：“设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容：（一）城乡建设和管理的重大事项；（二）社会公益事业建设情况； （三）征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况； （四）抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况。” 《政府信息公开条例》第12条是对乡（镇）级人民政府应当主动公开的政府信息的规定：“乡（镇）人民政府应当依照本条例第九条的规定，在其职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：（一）贯彻落实国家关于农村工作政策的情况；（二）财政收支、各类专项资金的管理和使用情况； （三）乡（镇）土地利用总体规划、宅基地使用的审核情况； （四）征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况； （五）乡（镇）的债权债务、筹资筹劳情况； （六）抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的发放情况；（七）乡镇集体企业及其他乡镇经济实体承包、租赁、拍卖等情况；（八）执行计划生育政策的情况。”从上引的条例规定可以看出，县乡两级人民政府共同都应当主动公开的政府信息是A项中的“征收或征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况”。所以A项当选，BCD项错误。
　　5．某银行以某公司未偿还贷款为由向法院起诉，法院终审判决认定其请求已过诉讼时效，予以驳回。某银行向某县政府发函，要求某县政府落实某公司的还款责任。某县政府复函："请贵行继续依法主张债权，我们将配合做好有关工作。"尔后，某银行向法院起诉，请求某县政府履行职责。法院经审理认为，某县政府已履行相应职责，某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。下列哪一选项是错误的？ 管辖、裁判类型
　　A．本案应由中级法院管辖 
　　B．因法院的生效判决已对某银行与某公司的民事关系予以确认，某县政府不能重新进行确定 
　　C．法院应当判决确认某县政府的复函合法 
　　D．法院应当判决驳回某银行的诉讼请求 
　　答案：C
　　考点：行政诉讼的管辖、裁判类型
　　解析：
　　关于A项，考查了被告为县级人民政府时，行政诉讼的管辖法院的确定问题。《行政诉讼法》第14条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件。” 《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十四条第(三)项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件：(一)被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外；(二)社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；(三)重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；(四)其他重大、复杂的案件。”可见，本案中，银行以县政府为被告向法院提起行政诉讼，管辖的法院应当是中级法院。故A项说法正确，不当选。
　　关于B项，考查的是法院的生效民事判决对行政机关行政行为的影响。行政权与司法权是相互独立的。人民法院对银行与公司之间的民事关系已经作出了生效的民事判决，此时县政府就不得对其重新进行确定。所以B项说法正确，不当选。考试大收集整理
　　关于C、D两个选项，考察的是法院的裁判类型。《行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：１、主要证据不足的；２、适用法律、法规错误的；３、违反法定程序的；４、超越职权的；５、滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”《行政诉讼法解释》第56条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：(一)起诉被告不作为理由不能成立的；(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；(三)被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；(四)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。”第57条规定：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”本题中，法院经过审理认定，某县政府已履行相应职责，某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。所以，案情满足第56条第1款的规定，属于起诉被告不作为理由不成立的，人民法院依法应当作出驳回原告诉讼请求的判决。故C项说法错误，当选；D项说法正确，不当选。