司法考试历年试题解析：刑事法(一)

　　（2005年）
　　1.1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案？
　　A.一个单行刑法和四个修正案
　　B.一个单行刑法和五个修正案
　　C.两个单行刑法和四个修正案
　　D.两个单行刑法和五个修正案
　　答案：B
　　考点：现行刑法的渊源
　　详解：单行刑法是指国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律。目前只有全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》一个单行刑法。刑法修正案是全国人大常委会对《刑法》具体条文的修改，不属于单行刑法，目前共有5个修正案，分别颁布于1999年12月25日、2001年8月31日、2001年12月29日、2002年12月28日和2005年2月28日。
　　评论：简单考察中国刑法立法进程。一般考生对于修正案的个数都比较熟悉，但对单行刑法的个数吃不准。
　　2.我国刑法规定了____法定原则，____法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”；刑法同时规定了____相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯____和承担的____相适应：死刑只适用于____极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中：
　　A.2处填写“罪刑”，4处填写“罪行”
　　B.3处填写“罪刑”，3处填写“罪行”
　　C.4处填写“罪刑”，2处填写“罪行”
　　D.3处填写“罪刑”，2处填写“罪行”
　　答案：D
　　考点：刑法术语的熟悉
　　详解：将此题作为填空题来做，不要提前看答案。依次填充的词语是：罪刑、罪刑、罪刑、罪行、刑事责任、罪行。
　　评论：类似的填空题在2004年的考题中出现过，因为对此类题目不熟悉，当时曾经为难过很多聪明的考生。
　　3.某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？
　　A.适用我国刑法追究其刑事责任
　　B.通过外交途径解决
　　C.适用该外国刑法追究其刑事责任
　　D.直接驱逐出境
　　答案：A
　　考点：属地管辖原则
　　详解：根据《刑法》第六条规定的属地管辖原则，任何人（享有外交和特权和豁免权的除外）在我国领域内犯罪都适用我国刑法。题中商人在我国犯重婚罪，当然适用我国刑法。
　　评论：直接考察法条的题目。
　　4.下列有关单位犯罪的说法哪一项是错误的？
　　A.信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的主体只能是自然人
　　B.行政机关可以成为单位犯罪的主体
　　C.不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体
　　D.经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，可以成立单位犯罪，但不对单位判处罚金，只处罚作出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员
　　答案：D
　　考点：单位犯罪
　　详解：D选项说法错误：基于单位犯罪的法定性，刑法264条的盗窃罪并未将单位列为犯罪主体，因此单位不能构成盗窃罪。经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，是盗窃罪的普通共同犯罪行为。
　　评论：考察知识点比较细致，涉及法条和司法解释都比较多，难度较大。
　　5.甲在一刑事附带民事诉讼中，被法院依法判处罚金并赔偿被害人损失，但甲的财产不足以全部支付罚金和承担民事赔偿。下列关于如何执行本案判决的表述哪一项是正确的？
　　A.刑事优先，应当先执行罚金
　　B.应当先承担民事赔偿责任
　　C.按比例执行罚金和承担民事赔偿责任
　　D.承担民事赔偿责任后减免罚金
　　答案：B
　　考点：财产刑的执行
　　详解：《刑法》第三十六条规定的字面内容。体现了被害人受偿优先的立法态度。
　　评论：对法条的直接考察，熟悉法条是司考的最重要复习内容。
　　6.下列情形哪一项属于自首？
　　A.甲杀人后其父主动报案并将甲送到派出所，甲当即交代了杀人的全部事实和经过
　　B.甲和乙共同贪污之后，主动到检察机关交代自己的贪污事实，但未提及乙
　　C.甲和乙共同盗窃之后，主动向公安机关反映乙曾经诈骗数千元，经查证属实
　　D.甲给监察局打电话，承认自己收受他人1万元贿赂，并交代了事情经过，然后出走不知所踪
　　答案：A
　　考点：自首的认定
　　详解：A选项正确：根据最高院1998年第8号司法解释，亲友送犯罪人投案的，也视为自动投案。B选项错误：共同犯罪人成立自首，必须如实交代自己和同案犯的共同犯罪事实。C选项错误：甲揭发乙的共同犯罪以外的诈骗罪，属于立功。D选项错误：成立自首，必须将自己置于司法机关的控制之，逃避司法追究的不能构成自首
　　评论：对刑罚裁量制度中的重要内容一一自首——的简单考察，一般对于自首内容有基本掌握就可以完成此题。
　　7.甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为：
　　A.属于强奸预备
　　B.属于强奸未遂
　　C.属于强奸中止
　　D.不构成强奸罪
　　答案：B
　　考点：对象不能犯的未遂
　　详解：甲以强奸妇女的故意对乙实施暴力，因意志以外的原因而未能得逞，构成未遂。由于强奸罪的犯罪对象必须是女子，误将男子当作女子实施奸淫的，无法侵犯刑法所保护的女子的性自由，只能成立强奸罪对象不能犯的未遂。
　　评论：一般刑法教材中都写有类似案例，一种简单的考法。
　　8.根据我国刑法规定，下列关于首要分子的表述哪一项是正确的？
　　A.首要分子只能是组织领导犯罪集团的人
　　B.首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子
　　C.首要分子都是主犯
　　D.首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯
　　答案：D
　　考点：首要分子的范围和在共犯中的地位
　　详解：刑法中规定的首要分子既包括组织、领导犯罪集团的犯罪分子（在共同犯罪中起主要作用，是主犯），也包括在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子（在一些聚众犯罪如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中，刑法只处罚首要分子，可能不构成共同犯罪，也就无主从犯的划分），所以前三个选项的说法都是片面的。
　　评论：考点较细，可以通过排除法准确作出答案。
　　9.甲、乙二人出资10万元，同时通过购买并使用伪造的商业零售发票，虚填商品实物价值人民币50万元，骗取审计事务所出具验资报告，欺骗公司登记主管部门，以60万元注册资本取得“XX贸易有限公司”营业执照。后甲、乙又合谋将上述10万元资本金转移用于注册另一公司。甲、乙二人的行为构成：
　　A.虚报注册资本罪
　　B.虚假出资
　　C.虚报注册资本罪与抽逃出资罪
　　D.虚假出资罪与抽逃出资罪
　　答案：C
　　考点：虚报注册资本罪与抽逃出资罪
　　详解：犯罪人使用虚假证明文件虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，以取得公司登记，符合《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪。成立公司后又抽逃出资的，符合《刑法》第159条所规定的抽逃出资罪。
　　评论：虽然是实践中常见的行为，但很少成为刑法处理的对象。相对而言是比较生僻的考点，要求考生在复习时对相对生僻的考点要给予注意。
　　10.某企业生产的一批外贸供货产品因外商原因无法出口，该企业采用伪造出口退税单证和签订虚假买卖合同等方法，骗取出口退税50万元（其中包括该批产品已征的产品税、增值税等税款19万元）。对该企业应当如何处理？
　　A.以合同诈骗罪处罚
　　B.以偷税罪处罚
　　C.以骗取出口退税罪处罚
　　D.以偷税罪和骗取出口退税罪并罚
　　答案：D
　　考点：刑法第204条第二款的特殊规定
　　详解：骗取出口退税的，成立骗取出口退税罪。同时将已交纳的税款骗回的，骗回的部分依照《刑法》第204条第二款成立偷税罪，并与骗取出口退税罪数罪并罚。通说认为是对想象竞合犯数罪并罚的立法特例。
　　评论：立法上的一个特例，从律考到司考，多次考察过。考生应能够熟烂于胸，也提醒考生对于历年真题给予足够的重视。
　　11.甲到乙的办公室送文件，乙不在。甲看见乙办公桌下的地上有一活期存折（该存折未设密码），便将存折捡走。乙回办公室后找不着存折，但看见桌上的文件，便找到甲问是否看见其存折，甲说没看到。甲下班后去银行将该存折中的5000元取走。甲的行为构成：
　　A.侵占罪
　　B.盗窃罪
　　C.诈骗罪
　　D.金融凭证诈骗罪
　　答案：B
　　考点：盗窃存折的认定（与侵占罪、诈骗罪的区别）
　　详解：在他人现实控制的办公室内捡拾他人占有的物品，属于盗窃行为。根据最高院1997年第4号关于审理盗窃案件的司法解释，盗窃票面价值已定并能即时兑现的有价票证的，按照票面价值和案发时应得的利息计算盗窃罪的数额。不再按照诈骗罪（三角诈骗）处理。
　　评论：中等难度，考生对于重点的司法解释要充分重视。
　　12.毒贩甲得知公安机关近来要开展“严打”斗争，遂将尚未卖掉的50多克海洛因和贩毒所得赃款8万多元拿到家住偏远农村的亲戚乙处隐藏。公安机关得到消息后找乙调查此事，乙矢口否认。乙当晚将上述毒品、赃款带到后山山洞隐藏时被跟踪而至的公安人员当场抓获。乙的上述行为应当以何罪论处？
　　A.非法持有毒品罪
　　B.窝藏、转移赃物罪
　　C.窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪
　　D.包庇毒品犯罪分子罪
　　答案：C
　　考点：窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪
　　详解：乙明知是毒品、毒赃而为他人窝藏的，构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪（刑法）第349条）。此罪与窝藏、转移赃物罪相比较是特殊规定，适用特殊法优于一般法的原则，B选项错误。非法持有毒品罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪之间是吸收犯的关系，适用重法吸收轻法的原则，A选项错误。乙并未作假证明包庇毒贩甲，所以D选项错误。
　　评论：对法条的简单考察，只要熟悉罪名就可以正确解题。
　　13.甲在某证券交易大厅偷窥获得在该营业部开户的乙的资金账号及交易密码后，通过电话委托等方式在乙的资金账号上高吃低抛某一支股票，同时通过自己在证券交易部的资金账号低吃高抛同一支股票，造成乙损失30万元，甲从中获利20万元。对甲应当如何处理？
　　A.属于法无明文规定的情形，不以犯罪论处
　　B.以盗窃罪论处
　　C.以故意毁坏财物罪论处
　　D.以操纵证券价格罪论处
　　答案：B
　　考点：盗窃罪的新手段
　　详解：盗窃行为是行为人排除他人对财物的占有，建立新支配关系的过程，在这一点上与故意毁坏财物罪相区别。甲采取欺骗的方式让乙丧失对股票利益的支配，同时通过证券交易获得同支股票的利益，符合窃取行为的特征-操纵证券价格罪是故意使用非法方式利用自己的资源影响证券交易价格，为自己获取不正当利益或者避免损失。操纵证券价格罪与盗窃罪的区别在于，此罪是依靠操纵整个证券市场的价格来实现犯罪目的，并以证券市场的秩序和广大股民的利益为犯罪对象：而盗窃罪的犯罪对象是某一具体的个体。因此B选项是最符合题目的答案。
　　评论：但是，甲的行为其实符合三角诈骗的构成模式，欺骗证券交易员处分他人财产，定为诈骗罪应该更加合理。
　　14.甲、乙为劫取财物将在河边散步的丙杀死，当场取得丙随身携带的现金2000余元。甲、乙随后从丙携带的名片上得知丙是某公司总经理。两人经谋划后，按名片上的电话给丙的妻子丁打电话，声称丙已被绑架，丁必须于次日中午12点将10万元现金放在某处，否则杀害丙。丁立即报警，甲、乙被抓获。关于本案的处理，下列哪一种说法是正确的？
　　A.抢劫罪和绑架罪并罚
　　B.以故意杀人罪、盗窃罪和绑架罪并罚
　　C.以抢劫罪和敲诈勒索罪并罚
　　D.以故意杀人罪、侵占罪和敲诈勒索罪并罚
　　答案：C
　　考点：抢劫罪、敲诈勒索罪、绑架罪之间的区别
　　详解：为劫取财物而杀死被害人的，按照抢劫罪（属于抢劫致人死亡）处理。以编造威胁亲属生命的方式勒索财物，实际并未实施绑架，只是利用了被害人丁对于丈夫安危的担忧侵犯财产权的，构成敲诈勒索罪。甲、乙两人在抢劫完成后，又另起犯意实施敲诈勒索行为，构成两罪，应该并罚。
　　评论：抢劫罪的认定比较简单，相对有难度的是敲诈勒索罪的认定。
　　15.甲系某医院外科医师，应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间，擅自为多人进行了节育复通手术。对甲的行为应当如何定性？
　　A.构成非法行医罪
　　B.构成非法进行节育手术罪
　　C.构成医疗事故罪
　　D.不构成犯罪
　　答案：D
　　考点：非法进行节育手术罪的主体
　　详解：根据《刑法》第336条的规定，非法进行节育手术罪和非法行医罪的主体都必须是“未取得医生执业资格的人”，题目中某甲具有医师资格，所以AB选项错误。根据《刑法》335条的规定，构成医疗事故罪首先是过失犯罪，还必须有“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”的后果，而本题目中甲某的行为是故意为之，并没335条要求的后果，所以C选项也是错误的。
　　评论：对法条信息的详细考察，要求考生对法条的掌握准确、详细。
　　16.甲公司为了解决资金不足，以与虚构的单位签订供货合同的方法，向银行申请获得贷款200万元，并将该款用于购置造酒设备和原料，后因生产、销售假冒注册商标的红酒被查处，导致银行贷款不能归还。甲公司获取贷款的行为构成：
　　A.贷款诈骗罪
　　B.合同诈骗罪
　　C.集资诈骗罪
　　D.民事欺诈，不构成犯罪
　　答案：B
　　考点：贷款诈骗罪和合同诈骗罪的认定
　　详解：根据最高法2001年1月21日的《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》的意见，由于刑法规定单位不能成为贷款诈骗罪的主体，单位贷款诈骗时，应以合同诈骗罪论处。
　　评论：实际上对于以单位名义实施的犯罪行为，虽然刑法没有规定单位作为犯罪主体，但完全可以通过处罚直接责任人来实现刑事责任，如对单位的盗窃行为的惩罚（参见第4题）。2001年的《会谈纪要》里的意见本身存在问题，对正确适用单位犯罪的刑法规定有误导之嫌。
　　17.甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩（3岁）骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系方式，无法进行勒索。甲怕时间长了被发现，于是将孩子带到异地以4000元卖掉。对甲应当如何处理？
　　A.以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断
　　B.以绑架罪一罪处罚
　　C.以拐卖儿童罪一罪处罚
　　D.以绑架罪与拐卖儿童罪并罚
　　答案：D
　　考点：绑架罪与拐卖儿童罪
　　详解：为了非法勒索财物而拐骗幼儿的，构成绑架罪。绑架罪侵犯的首要客体是人身权，无论是否勒索到财物都构成绑架罪的既遂。甲在无法获得勒索财物的情况下，另起出卖幼儿以换取身价的犯意，构成拐卖儿童罪。实行数罪并罚。
　　评论：另起犯意必须是前一个犯罪终止的情况下，行为人开始实施后一个犯罪行为。因为两个行为之间没有牵连关系或者吸收关系，所以必须并罚。
　　18.甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。对甲、乙两人应当如何定性？
　　A.甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，两人不是共同犯罪
　　B.甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，但两人是共同犯罪
　　C.甲定职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪
　　D.乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪
　　答案：C
　　考点：贪污罪和职务侵占罪的区别以及共犯问题
　　详解：根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释（法释2000：15号）》第3条的规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结、分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。本案中，甲乙分别利用了各自的职务便利，而甲作为公司主管财务的副总经理，乙作为公司的财务部主管，甲在犯罪中起的作用更大一些，因此甲是主犯，二人的共同犯罪按甲的犯罪性质定罪。所以，选项C正确。
　　19.乙与丙因某事发生口角，甲知此事后，找到乙，谎称自己受丙所托带口信给乙，如果乙不拿出2000元给丙，丙将派人来打乙。乙害怕被打，就托甲将2000元带给丙。甲将钱占为己有。对甲的行为应当如何处理？
　　A.按诈骗罪处理
　　B.按敲诈勒索罪处理
　　C.按侵占罪处理
　　D.按抢劫罪处理
　　答案：A
　　考点：诈骗罪和敲诈勒索罪的区别
　　详解：本题考察含有敲诈勒索因素的诈骗行为的定罪。初看起来，甲的行为完全符合敲诈勒索罪的犯罪构成——甲威胁乙，乙因为害怕而给了甲2000元。但仔细分析，此题还是更符合诈骗罪的犯罪构成。在敲诈勒索罪中，受害人并没有被骗，他是因为害怕而迫不得已交付财物的。而在本题中，受害人其实是被骗了，他虽然也是因为恐惧而被迫交付的财物，但他以为这是丙所要求的，而事实上，丙并不知道此事。所以，甲还是通过欺骗方式获得他人财物的。因此，甲构成诈骗罪而非敲诈勒索罪。
　　20.甲是某搬运场司机，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如何处理？
　　A.按过失致人死亡罪处理
　　B.按交通肇事罪处理
　　C.按重大责任事故罪处理
　　D.按意外事件处理
　　答案：C
　　考点：重大责任事故罪与交通肇事罪、过失致人死亡罪的关系
　　详解：甲的行为：（1）“在搬运场”一一生产领域；（2）“违反安全操作规程”一一业务过失；（3）轧死一名职工一一重大后果；符合重大责任事故罪的犯罪构成。重大责任事故罪是发生在工厂、矿山等生产领域的过失犯罪，违反的是安全操作规程，危害的是生产领域的公共安全。交通肇事罪发生在公共道路，侵犯的是交通运输领域的公共安全，违反的是交通运输管理法规。《刑法》第233条（过失致人死亡罪）规定：“本法另有规定的，依照规定。”意味着重大责任事故罪等过失导致他人死亡的罪名与过失致人死亡罪之间是特殊法与普通法的关系，适用特殊法优于普通法的规定。
　　评论：中等难度的考题，要把握不同犯罪之间的本质区别。