司法考试历年试题解析：刑事诉讼(三)

　　（2005年）
　　95.某市公安机关根据商场电子监视系统拍摄的图像资料破获一盗窃团伙，收缴赃款8万余元，并缴获金、银首饰及CD机、电视剧录像带等赃物。下列说法正确的是：
　　A.现金、CD机、首饰属于物证
　　B.电子监视系统拍摄的图像资料属于视听资料
　　C.电视剧录像带属于视听资料
　　D.监视系统拍摄的图像资料属于勘验笔录，电视剧录像带属于视听资料
　　答案：AB
　　考点：法定证据的种类
　　详解：刑诉法第42条的规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。该规定揭示了我国法定证据的种类：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；视听资料；勘验、检查笔录。本题目的考察范围集中于物证、勘验笔录与视听资料的区别（其实，卷二的69题刚刚考察了物证与书证的区别）。物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。比如作案工具、赃款脏物、指纹、脚印等等；物证以其物质属性和外观特征证明案件事实。现金、CD机、首饰、电视剧录像带作为盗窃脏物，以其物质属性来发挥证明作用，显然属于物证。A是正确的，C是错误的。勘验笔录是指办案人员对于与犯罪有关的场所、物品、痕迹、尸体等勘查、检验中所作的记载。包括文字记录、绘图、照相、录像、模型等材料。勘验笔录可以分为现场勘验笔录、物证检验笔录、尸体检验笔录、侦查试验笔录等。视听资料是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。在理论上，勘验笔录与视听资料存在交叉，而且有时难以在理论上解释清楚两者的界限。从司法考试的角度讲，如果一种录音或录像形成于诉讼之前，往往作为视听资料，而不是勘验笔录，因此，电子监视系统拍摄的图象资料属于视听资料为妥，B是正确的，D是错误的。
　　评论：本题目有一定难度，这需要在理论上区分清楚物证、勘验笔录与视听资料的界限。
　　96.侦查人员询问证人时，正确的做法是：
　　A.侦查人员甲，询问前向证人介绍了基本案情，告知证人应当如实地提供证言
　　B.侦查人员乙，对拒绝作证的证人进行了拘留，保证了及时收集证据
　　C.侦查人员丙，询问17岁的证人许某时，通知其父到场
　　D.侦查人员丁，同时询问了共同目击证人李某、杨某
　　答案：C
　　考点：询问证人的法律程序
　　详解：关于证人问题，共有如下考点：证人的资格；单位不能作证；见证人不是证人：证人具有人身不可替代性、优先性；询问证人的法律程序；保证证人及其近亲属的资金；证人单独作证；证人拒绝作证的法律后果。本题目考察了其中一部分知识点。高检规则第160条规定，询问证人，应当问明证人的基本情况以及与当事人的关系，并且告知证人应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任，但是不得向证人泄露案情，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其它非法方法获取证言。因此，A中的侦查人员甲，询问前向证人介绍了基本案情，告知证人应当如实地提供证言，这就向证人泄露了案情，影响了证言的客观性，因此是不正确的。而且，根据我国法律的规定，证人有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任，但拒绝作证没有法律后果，因此，B中侦查人员乙，对拒绝作证的证人进行了拘留是错误的。刑诉法98条、高检规则第161条都规定，询问不满十八岁的证人，可以通知其法定代理人到场。因此，C是正确的。高检规则第159条规定，询问证人应当个别进行。这是为了保证证言的客观性，因此，D中的侦查人员丁，同时询问了共同目击证人李某、杨某，显然违反了询问证人的基本规则，是错误的。
　　评论：有一定的难度，这需要考生对询问证人的法律程序有个清晰的把握，同时，在整体上掌握证人作证的法律原理。
　　97.关于我国刑事诉讼中证明责任的分担，下列说法正确的是：
　　A.犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问，承担证明自己无罪的责任
　　B.自诉人对其控诉承担提供证据予以证明的责任
　　C.律师进行无罪辩护时必须承担提供证据证明其主张成立的责任
　　D.在巨额财产来源不明案中，检察机关应当证明国家工作人员的财产明显超过合法收入且差额巨大这一事实的存在。
　　答案：BD
　　考点：证明责任的分担
　　详解：一般而言，根据无罪推定原则的要求（无罪推定原则在我国的表述是刑诉法第12条的规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，虽然在理论上讲我国并没有确定完整的无罪推定原则，但其合理内核我们是接受的），被告人不承担证明自己有罪和无罪的责任。证明被告人有罪的责任，一般分为四类情形：（1）公诉案件中由公诉人来承担；（2）自诉案件中由自诉中的原告来承担；因此，B中的自诉人对其控诉承担提供证据予以证明的责任是正确的。（3）法院不承担证明责任。（4）被告人既不承担证明自己有罪的责任，也不承担证明自己无罪的责任。因此，C中的律师进行无罪辩护时必须承担提供证据证明其主张成立的责任，是对无罪推定原则的违反，是错误的。当然在我国存在一定的例外，某类案件中，被告人负担一定的证明责任。最主要的也是经常要考查的是巨额财产来源不明罪。刑法395条规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。根据该规定，在巨额财产来源不明案中，检察机关应当证明国家工作人员的财产明显超过合法收入且差额巨大这一事实的存在。被告人只需要说明差额部分的来源是合法的即可以。因此，D是正确的。刑诉法第93条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。需要注意的是，这并不意味着承担证明自己无罪的责任，因此，A是对93条内容的误解，是错误的。
　　评论：本题目有一定难度，对证明责任的分担这一重要的理论问题进行了考察，背后的原理是无罪推定原则。这要求考生具备扎实的理论功底。