司法考试历年试题解析：刑事诉讼(三)

　　（2006年）
　　91.法院对一起共同犯罪案件审理后分别判处甲死缓、乙无期徒刑。甲没有提出上诉，乙以量刑过重为由提出上诉，同时检察院针对甲的死缓判决以量刑不当为由提起抗诉。下列关于第二审程序的何种表述是错误的？
　　A.二审法院可以不开庭审理
　　B.二审法院应当开庭审理
　　C.因上诉和抗诉都不是针对原审事实认定，二审法院对本案不能以事实不清为由撤销原判，发回重审
　　D.因本案存在抗诉，二审法院不受上诉不加刑原则的限制
　　答案及解析：AC　根据《刑事诉讼法》第187条第1款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见、对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。故选项A不正确，选项B正确。
　　另根据《高法刑诉解释》第246条的规定，第二审人民法院应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。该解释第247条规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。所以选项C不正确。《刑事诉讼法》第190条规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。所以选项D正确。综上，本题应选AC。
　　92，某市检察院审理市公安局移送审查起诉的下列案件中，具有何种情形时应当作出不起诉决定？
　　A.犯罪嫌疑人甲，犯罪已过追诉时效期限
　　B.犯罪嫌疑人乙，为犯罪准备工具、制造条件
　　C.犯罪嫌疑人丙已死亡
　　D.犯罪嫌疑人丁是聋哑人
　　答案及解析：AC　根据《刑事诉讼法》第15条的规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。《人民检察院刑事诉讼规则》第288条规定，人民检察院对于符合刑事诉讼法第15条规定的情形之一的案件，经检察长决定，应当作出不起诉决定。故选项A、C是正确的。选项B中犯罪嫌疑人乙的行为属于犯罪预备，根据《刑法》第22条的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此检察院可以作出而不是应当作出不起诉的决定。故选项B不正确。因此本题答案为AC。