2008年国家司法考试试题解析——试卷二

　　61.关于侵犯人身权利犯罪的说法，下列哪些选项是错误的？
　　A.私营矿主甲以限制人身自由的方法强迫农民工从事危重矿井作业，并雇用打手对农民工进行殴打，致多人伤残。甲的行为构成非法拘禁罪与故意伤害罪，应当实行并罚
　　B.砖窑主乙长期非法雇佣多名不满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动，并严重忽视生产作业安全，致使一名未成年人因堆砌的成品砖倒塌而被砸死。对乙的行为应以雇用童工从事危重劳动罪从重处罚
　　C.丙以介绍高薪工作的名义从外地将多名成年男性农民工骗至砖窑主王某的砖窑场，以每人1000元的价格卖给王某从事强迫劳动。由于《刑法》仅规定了拐卖妇女、儿童罪，所以，对于丙的行为，无法以犯罪论处
　　D.拘留所的监管人员对被监管人进行体罚虐待，致人死亡的，以故意杀人罪论处，不实行数罪并罚
　　答案：ABC
　　解析：《刑法》第244条规定，用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。根据上述规定可知，A项中，应该是以强迫职工劳动罪与故意伤害罪实行数罪并罚，而非是非法拘禁罪与故意伤害罪实行数罪并罚，因此A项说法错误，当选。B项中，乙的行为构成雇用童工从事危重劳动罪和重大责任事故罪，按照刑法第244条第2款的规定，应当实行数罪并罚。B的说法错误，当选。丙的行为，虽然不构成拐卖妇女、儿童罪，但是其构成强迫职工劳动罪的共犯，仍然构成犯罪。C的说法错误，当选。
　　《刑法》第248条规定，监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。由此，D本身的说法正确，不当选。
　　62.《刑法》第二百六十九条对转化型抢劫作出了规定，下列哪些选项不能适用该规定？
　　A.甲入室盗窃，被主人李某发现并追赶，甲进入李某厨房，拿出菜刀护在自己胸前，对李某说，你千万别过来，我胆子很小。然后，翻窗逃跑
　　B.乙抢夺王某的财物，王某让狼狗追赶乙。乙为脱身，打死了狼狗
　　C.丙骗取他人财物后，刚准备离开现场，骗局就被识破。被害人追赶丙。走投无路的丙从身上摸出短刀，扎在自己手臂上，并对被害人说，你们再追，我就死在你们面前。被害人见丙鲜血直流，一下愣住了。丙迅速逃离现场
　　D.丁在一网吧里盗窃财物并往外逃跑时，被管理人员顾某发现。丁为阻止顾某的追赶，提起网吧门边的开水壶，将开水泼在顾某身上，然后逃离现场
　　答案：ABC
　　解析：《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。A项中，甲虽然在入室盗窃后为抗拒抓捕拿起菜刀，但是，他是因为胆小把菜刀护在自己的胸前，并没有展示菜刀并使用暴力威胁受害方，因此，不认为是转化型抢劫，A项应该选。B项中，乙的侵犯对象是狼狗，并没有针对王某实施暴力，因此，不符合法律的规定，不属于转化型抢劫，B项应选。C项中，丙虽然当场使用了暴力，但是，使用暴力的对象是自己，而非是受害人，因此也不符合法律的规定，应选。D项中，丁盗窃后被发现，为了抗拒抓捕当场对受害人使用暴力，因此，应该适用转化型抢劫的规定，不选。
　　63.下列哪些行为应以职务侵占罪论处？
　　A.甲系某村民小组的组长，利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法据为己有，数额达到5万元
　　B.乙为村委会主任，利用协助乡政府管理和发放救灾款物之机，将5万元救灾款非法据为己有
　　C.丙是某国有控股公司部门经理，利用职务上的便利，将本单位的5万元公款非法据为己有
　　D.丁与某私营企业的部门经理李某内外勾结，利用李某职务上的便利，共同将该单位的5万元资金非法据为己有
　　答案：ACD
　　解析：本题主要考查的职务侵占罪与贪污罪的区别，贪污罪也是一种职务侵占的行为，单从行为方式上难以将二者区分开来，关键在于主体方面是否为国家工作人员。《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》 全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；　（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。根据上述规定可知，A项中甲构成职务侵占罪，B项中的乙构成贪污罪。
　　《刑法》第93条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。C项中，丙不是国家公务人员，因此，不满足贪污罪的主体要件，丙应该构成职务侵占罪。
　　《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。D项中，丁应该构成职务侵占罪。本题的正确答案是ACD.
　　64.关于盗窃行为的定性，下列哪些选项是正确的？
　　A.盗窃伪造的货币的行为，不成立盗窃罪
　　B.盗窃伪造的国家机关印章的行为，不成立盗窃国家机关印章罪
　　C.盗窃伪造的信用卡并使用的行为，不适用《刑法》第一百九十六条关于“盗窃信用卡并使用”的规定
　　D.盗窃企业违规制造的枪支的行为，不成立盗窃枪支罪
　　答案：BC
　　解析：《刑法》第264条规定了盗窃罪，其是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。盗窃伪造的货币属于盗窃违禁品的行为，对于此，除刑法有特别规定的以外，违禁品可以成为盗窃罪的对象。所以A选项的说法是错误的，不当选。《刑法》第280条规定的盗窃国家机关公文、证件、印章罪要求盗窃的是真实有效的国家公文、证件和印章，如果是盗窃伪造的国家机关印章，则不成立盗窃国家机关印章罪，而只是成立盗窃罪。B的说法正确，当选。《刑法》第196条规定，盗窃信用卡并使用的，定盗窃罪。这里要求盗窃的信用卡是真实有效的信用卡，如果是伪造的信用卡，则盗窃并使用的行为不适用刑法第196条的规定，C的说法正确，当选。盗窃企业违规制造的枪支，盗窃行为的对象仍然是枪支，仍然对公共安全造成了危害，所以D中成立盗窃枪支罪。D的说法错误，不当选。本题正确选项是BC.
　　65.甲、乙均为吸毒人员，且关系密切。乙因买不到毒品，多次让甲将自己吸食的毒品转让几克给乙，甲每次均以购买价转让毒品给乙，未从中牟利。关于本案，下列哪些选项是错误的？
　　A.贩卖毒品罪必须以营利为目的，故甲的行为不成立贩卖毒品罪
　　B.贩卖毒品罪以获利为要件，故甲的行为不成立贩卖毒品罪
　　C.甲属于无偿转让毒品，不属于贩卖毒品，故不成立贩卖毒品罪
　　D.甲只是帮助乙吸食毒品，《刑法》没有将吸食毒品规定为犯罪，故甲不成立犯罪
　　答案：ABCD
　　解析：根据刑法理论，贩卖毒品罪的构成要件是：客体——毒品；客观要件——贩卖行为；主观要件——故意；主体——一般主体。其中的“贩卖”是指在境内非法转手倒卖或者销售自行制造的毒品。贩卖毒品罪不是必须以营利为目的，只要实行了倒卖和销售的行为，即可以构成该罪，由此A的说法错误。贩卖毒品罪也不以获利为要件，B的说法错误。甲以购买价格转让毒品，实际上是倒卖，因此成立贩卖毒品罪，C的说法错误。虽然《刑法》没有将吸食毒品规定为犯罪，但是这并不影响甲贩卖毒品罪的成立。由此，本题正确答案是ABCD.
　　66.关于依法不追究刑事责任的情形，下列哪些选项是正确的？
　　A.犯罪嫌疑人甲和被害人乙在审查起诉阶段就赔偿达成协议，被害人乙要求不追究甲刑事责任
　　B.甲侵占案，被害人乙没有起诉
　　C.高某犯罪情节轻微，对社会危害不大
　　D.犯罪嫌疑人白某在被抓获前自杀身亡
　　答案：BD
　　解析：《刑事诉讼法》第15条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。由此本题正确答案是BD.
　　67.甲杀人案，犯罪手段残忍，影响恶劣，第一审法院为防止被害人家属和旁听群众在法庭上过于激愤影响顺利审判，决定作为特例不公开审理。经审理，第一审法院判处甲死刑立即执行，甲上诉。对于本案，第二审法院下列哪些做法是正确的？
　　A.组成合议庭
　　B.把案件作为第一审案件审理
　　C.审理后改判
　　D.撤销原判，发回重审
　　答案：AD
　　解析：《刑事诉讼法》第187条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。由此，A的做法正确，当选；上诉案件，第二审法院应当按照第二审案件审理，B的说法错误，不当选；《刑事诉讼法》第152条规定，人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第121条规定，审判案件应当公开进行。但是涉及国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。对未成年被告人案件的审理，适用相关规定。对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。由此，本题中的案件不属于不公开审理的案件，一审法院的程序错误。《刑事诉讼法》第189条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第191条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。由此，本题中不存在可以改判的情形，C不当选；但是一审不公开审理，程序错误，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审，D是正确的，当选。本题正确答案是AD.
　　68.《刑事诉讼法》规定，下级法院接到最高法院执行死刑的命令后，发现有关情形时，应当停止执行，并且立即报告最高法院，由最高法院作出裁定。下列哪些情形应当适用该规定？
　　A.发现关键定罪证据可能是刑讯逼供所得
　　B.判决书认定的年龄错误，实际年龄未满18周岁
　　C.提供一重大银行抢劫案线索，经查证属实
　　D.罪犯正在怀孕
　　答案：ABCD
　　解析：《刑事诉讼法》第211条规定，下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：（一）在执行前发现判决可能有错误的；（二）在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；（三）罪犯正在怀孕。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。所以本题中A和B属于判决可能有错误的案件，也是应选项。本题正确答案是ABCD.
　　69.石某杀人后弃尸河中。在法庭审理中，对下列哪些事实不必提出证据证明？
　　A.被弃尸的河流从案发村镇穿过的事实
　　B.刑法关于杀人罪的法律规定
　　C.检察机关和石某都没有异议的案件基本事实
　　D.石某的精神状态
　　答案：AB
　　解析：《人民检察院刑事诉讼规则》第334条规定，在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：（一）为一般人共同知晓的常识性事实；（二）人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；（三）法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；（四）在法庭审理中不存在异议的程序事实；（五）法律规定的推定事实。本题中，A项中的“被弃尸的河流从案发村镇穿过的事实”属于一般人共同知晓的常识性事实，不必举证，A项当选；B项属于法律的内容，不必举证，B项当选；C是案件基本事实，D是石某的精神状态，这两项中的内容均不属于法律规定的免证事实，因此C、D不当选。本题正确答案是AB.
　　70.关于刑事案件的延期审理和中止审理，下列哪些说法是正确的？
　　A.延期审理适用于法庭审理过程中，中止审理适用于法院受理案件后至作出判决前
　　B.导致延期审理的原因是庭审自身出现障碍，因而不停止法庭审理以外的诉讼活动，导致中止审理的原因是出现了不能抗拒的情况，使诉讼活动无法正常进行，因而暂停诉讼活动
　　C.延期审理的案件再行开庭的时间具有可预见性，中止审理的案件再行开庭的时间往往无法预见
　　D.不论延期审理还是中止审理，其时间都计入审理期限
　　答案：ABC
　　解析：延期审理是指在法庭审理过程中，遇有足以影响审判进行的情形时，法庭决定延期审理，待影响审判进行的原因消失后，再行开庭审理。中止审理是指人民法院在审判案件过程中，因发生某种情况影响了案件的正常进行，而决定暂停审理，待其消失后，再行开庭审理。中止审理和延期审理不同，二者的主要区别在于：第一，时间不同。延期审理仅适用于法庭审理过程中，而中止审理适用于人民法院受理案件后至作出判决前。第二，原因不同。导致延期审理的原因是诉讼自身出现了障碍，其消失依赖于某种诉讼活动的完成，因此延期审理不能停止法庭审理以外的诉讼活动，而导致中止审理的原因是出现了不能抗拒的情况，其消除与诉讼本身无关，因此，中止审理将暂停一切诉讼活动。第三，再行开庭的可预见性不同。延期审理的案件，再行开庭的时间可以预见，甚至当庭可以决定，但中止审理的案件，再行开庭的时间往往无法预见。由此本题中ABC的说法都是正确的，当选。至于D，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第156条第2款规定，依照前款规定延期审理的时间不得超过一个月，延期审理的时间不计入审限。该解释第181条第3款规定，中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。由此，D的说法错误，不当选。本题正确答案是ABC.