法理学授课讲义：法的要素(分析法学派)

　　 二、法律原则
　　 （一）法律原则的种类
　　 1、按照法律原则产生的基础不同（1）公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。
　　 （2）政策性原则，是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。
　　 2、按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小（1）基本法律原则，是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。
　　 （2）具体法律原则，是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。
　　 3、按照法律原则涉及的内容和问题不同（1）实体性原则，是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。
　　 （2）程序性原则，是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。
　　 （二）法律原则与法律规则的区别 T05-56、T04-4、T03-81
　　 1、在内容上（1）法律规则的规定是明确具体的，目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。
　　 （2）法律原则的不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准(即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的)，在适用时有较大的余地供法官选择。
　　 2、在适用范围上（1）法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。
　　 （2）法律原则具有更大的覆盖面和抽象性，是对某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，适用范围比法律规则宽广。
　　 3、在适用方式上（1）法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案，要么适用，要么不适用。
　　 （2）具有不同强度的原则在具体的个案中冲突时，被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导作用，但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。当然，有些原则自始就是最强的，往往被称为“帝王条款”，例如民法中的“诚实信用”原则。
　　 三、权利与义务
　　 权利与义务实际上不是法律概念，应当说法律权利与法律义务。
　　 （一）权利的含义
　　 法律权利就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为（或不作出某种行为）的许可和保障手段，其特点为：（1）权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。
　　 （2）权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而具有一定程度的自主性。
　　 （3）权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。权利与利益紧密相连，而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的、集体的或国家的利益。
　　 （4）权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。
　　 （二）义务的含义
　　 第一，它是指义务人必要行为的尺度；
　　 第二，它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束；
　　 第三，它是指人们实施某种行为的必要性。
　　 1、义务的性质：（1）义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，人们事实上已经履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。
　　 （2）义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。
　　 2、义务在结构上包括两个部分：（1）“作为义务”或“积极义务”：义务人必须根据权利的内容做出一定的行为，如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等。
　　 （2）“不作为义务”或“消极义务”：义务人不得做出一定行为的义务，例如，不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供，等等。
　　 （三）权利与义务的分类
　　 1、根据根本法与普通法律规定的不同（1）基本权利义务，是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。
　　 （2）普通权利义务，是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。
　　 2、根据相对应的主体范围（1）绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务，绝对权利对应不特定的义务人。
　　 （2）相对权利和义务，又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务，“相对权利”对应特定的义务人；“相对义务”对应特定的权利人。
　　 3、根据权利义务主体的性质（1）个人权利义务，是指公民个人(自然人)在法律上所享有的权利和应履行的义务。
　　 （2）集体(法人)权利义务，是国家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。
　　 （3）国家权利义务，是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的义务。
　　 （四）权利和义务的相互联系
　　 1、结构上的相关关系两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。
　　 2、数量上的等值关系两者的总量是相等的。
　　 3、产生和发展上的统分关系两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
　　 4、价值上的主次关系一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。
　　 四、法律概念
　　 法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上，法律概念不是完全独立的法的要素，而依附于法律规则或法律原则。（1）根据其内容，分为1基本的(原本的)法律概念(如合同、正当防卫) ；2非基本的(与法律相关的)法律概念(如放火、杀害)。
　　 （2）根据其所描述的对象，分为1时间概念(如期间)；2空间概念(如居所、行为地) ；3涉人概念(如公民、合伙人、当事人) ；4涉事概念(如违约、侵权) ；5涉物概念(财产、标的)。