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　　（一）对“违法”的定义不清。 我国行政损害赔偿采用的是违法归责原则，也就是说，国家只有对违法行使职权的行为应承担赔偿责任。但国家赔偿法对“违法”概念没有作出明确规定，导致对某一些侵权行政行为是否属于国家赔偿范围在理解上存在着差异。有人认为“违法”应限于严格意义上的违反法律、法规，行政损害仅涉及法律、法规有明方规定的行政行为。有人认为“违法”除违反严格意义上的法律规范外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则，权利不得滥用原则和尽合理注意原则，以及客观上欠缺正当性违反职务上义务的行政行为。 这种认识上的分歧造成了司法实践中对赔偿范围掌握上的偏差。

　　（二）对可赔偿侵权主体的规定。根据《国家赔偿法》的规定，可赔偿的侵权主体是行政机关和行政机关工作人员及法律法规授权的组织，这与《行政诉讼法》关于可诉行政行为主体范围的规定是一致的。但2000年3月人民法院出台了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），将可诉行政行为主体的范围扩大为“具有国家行政职权的机关和组织及工作人员”。这样，国家赔偿法及人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》在可赔偿行政侵权主体的确立上则明显滞后。

　　（三）是可赔偿行政侵权行为的范围。从《解释》关于对行政诉讼受案范围的规定看，采纳了广义行政行为的概念。《行政诉讼法》第11条所列举的行政行为，不仅包括法律行为，而且包括非法律行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为。只要某一作为或不作为与国家行政职权相关，对公民、法人或其他组织的权利义务产生实际影响，就属于行政诉讼的受案范围。这与国家赔偿法关于构成行政赔偿责任的违法行为必须是“在行使行政职权时发生”的规定，是完全一致。问题在于，国家赔偿法对于排除国家赔偿责任的行政行为仅作了“法律规定的其他情形”的原则性规定，如何与《解释》中对不可诉行政行为的具体界定相协调，则是审判实践中的一个难题。

　　（四）关于抽象行政行为。 我国国家赔偿法未明确规定对抽象行政行为造成损害的给予赔偿。行政诉讼法也未将其列入受案范围，因此在实践中很难对其进行赔偿。但在实际生活中，抽象行政行为侵犯相对人权益的现象是普遍的，与具体行政行为并无多少区别。 如果把抽象行政行为排除在赔偿诉讼之外，就可能出现行政机关借此规避法律，采用抽象行为实施违法的现象。

　　（五）是可赔偿行政侵权损害范围。我国现行行政赔偿损害事实的范围明显过窄，仅赔偿对人身权和财产权造成的损害，对于名誉权、荣誉权所遭受的损害及其他精神损害，国家不予赔偿，而且在财产损害中，只有直接损失才给予赔偿，对直接财产损害中可得利益的损失不予赔偿。

　　一些学者认为对因抽象行政行为所造成的损害不应予以赔偿，理由是：，目前多数国家仅规定具体行政行为造成的损害的赔偿问题，就是少数国家（如法国）规定抽象行政行为是可以赔偿原因行为的，也多加以严格限制；第二、抽象行政行为往往是通过具体行政行为而造成损害的，因此，受害人只需请求作出具体行政行为的机关承担赔偿责任，就可以满足权益救济了。

　　四、调整我国行政损害赔偿范围的建议

　　1994年我国审议通过国家赔偿法时，在确定行政损害赔偿的范围上采取了逐步扩大的原则，对国家承担行政赔偿责任的情况作了限制。随着我国民主政治和法制建设的发展，公民的法律意识和行政主体的法制观念进一步提高，行政诉讼的受案范围也不断扩大，因此，行政损害赔偿应作出相应调整。

　　（一）要准确定义“违法行政”的概念。应规定行政违法既包括违反严格意义上的法律法规，也包括应遵循一定的法律原则而没有遵循，如果违反诚实信用、公序良俗原则干涉他人权益；滥用权利，造成他人权益损害；行政行为显失公正；不履行对特定的法律义务或未尽到合理注意等。对于非严格意义上违法的判定，不以行为人主观上的过错为准，而应以行为是否在客观上违反有关法律原则和法律精神来衡量。在司法实践中，行政赔偿具体行为在执行时是否违法比较容易判断，事实行为和不作为的“违法性”认定难度较大，具体认定时，前者应结合行为本身的背景及一般法律原则判断，后者一般应以法定义务的存在为前提。

　　（二）是可赔偿侵权主体应与《解释》相适应。我国可赔偿行政侵权主体范围，《中华人民共和国国家赔偿法》仅规定了行政机关及其工作人员，实际看来这规定未免过于狭窄。我认为可赔偿侵权主体应是一切在国家行政权力控制下执行公务的机关、组织和个人，既包括国家行政机关和行政机关工作人员，法律法规授权的组织及其工作人员，受行政机关委托的组织和个人，也包括聘用人员，事实上的公务员以及自动为行政主体工作的自愿人员，事实上执行公务的人员。例如，某公民自愿主动的协助消防队灭火，他就属于事实上执行公务的人员。

　　（三）将公有公共设置或管理欠缺而引起的致害事实纳入国家赔偿范围。外国国家赔偿法通常对此作出规定。例如日本在大正时期（1912-1926）通过德岛游动圆木事件，其在国家赔偿法第2条规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或地方自治团体负赔偿之责”。① 德国国家赔偿法第1条也规定，公权力主体对因其技术性设施之故障所引起的权利之损害亦负赔偿之责。从世界范围看，这是现代行政从权力行政转向给付行政的必然趋势。应当看到公有公共设施一般是由行政机关或其特许的公务法人为便利公民而依公共权力设置的，与政府职权行为密切相关，国家对公共设施的设置、管理负有安全注意义务，由于设施或管理上的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而发生无法预料的损害时，作为该设施的提供者就应当承担责任。但对此种事项，我国国家赔偿法并未将其纳入行政赔偿范围。根据我国国家赔偿立法的说明，不把这些事项纳入行政赔偿范围的理由是，对桥梁、道路等公共设施的设置或管理，在我国不属于行政管理的范畴。因此其有欠缺，也不属于违法行使行政职权，不能产生行政赔偿，受害若要得到救济只能向负责管理的企业、事业单位请求民事赔偿。

　　（四）将军事行政行为因违法执行造成的损害纳入行政赔偿范围。军事行政机关指挥军事机关依法律授权或行政委托从事的行政行为，例如军事机关在管理环境卫生、计划生育等方面的行为。由于我国的军事机关是与行政机关相分离的一种国家机关，军事赔偿不可能包含在行政赔偿之中，而且我国目前军事赔偿也没有被列入国家赔偿范畴，因此不能套用许多国家将军事赔偿都作为行政赔偿的一部分而规定在国家赔偿法中的做法。但我国现行的有关军事赔偿方面的特别法对国家军事机关以及军人执行职务的行为侵权而引起的赔偿范围规定不甚全面，尤其是将军事行政行为作为军事机关的内部组织行为而不予以赔偿，这显然不利于保护行政相对人的合法权益。因此，基于军事行政行为的行政性质和这方面的立法空白，有必要将其纳入行政赔偿的范围内。

　　（五）应从严控制排除行政赔偿责任的行政行为，以对责任豁免的限制。 1、国家行为应是中央国家机关根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的涉及重大国家利益并具有较强的政治性行为；除此以外，不能以国家行为的名义排除行政赔偿责任的适用。2、自由裁量行为是指行政机关公务员为达到立法目的，自由决定如何、何时、何地，应实施何种行为而采取的依照他判断的行为。既然是自由裁量，就应当给予行为人以一定自由度，在此范围内若造成他人损失，国家不必承担责任。在我国，自由裁量权较少受到法律、法规的约束，对自由裁量权的行使缺乏有效的监控手段，导致在实践中行政机关有其工作人员滥用自由裁量权而侵犯公民、法人或其他组织合法权益的现象比比皆是，有时因滥用自由裁量权给相对人造成的损害远远大于法律、法规明文规定行使职权而给相对人造成的损害。面对相对人的此种损害，国家应当对此承担赔偿责任。3、《解释》将行政指导行为纳入不可诉行为的范围。本人认为，虽然行政指导行为不是当事人必须履行的法律效果，但行政机关及其工作人员应当竭力为公民争取或保护其权利，避免任何损害的发生。如果行政机关在行政指导中提供虚假信息或不负责任地误导公众，直接导致公民、法人或其他组织做出错误决策，使其合法权益受到损害的就构成违法，国家对此应承担赔偿责任。由于这方面的法律规定不明确，司法实践也很欠缺，故确定赔偿应十分慎重。