法律行为部分无效制度相关问题研究

二、法律行为部分无效与转换制度 
无效的行为，若具备他法律行为的要件，并按其情形，可认为当事人其若知其无效即欲为其他法律行为的，其他法律行为仍为有效，通称为无效行为的转换。[22]该制度肇始于罗马法。在罗马法上，无效的法律行为如具备其他行为的要件，而后一行为又合于当事人的意思的，则该行为应认为有效。如隐藏行为之例。又如“要式移转物”以“交付”方式移转所有权，因未履行法定方式而在市民法上被视为无效，仍可按大法官法取得所有权。[23]后世民法继受了罗马法的转换制度。如《德国民法典》第40条、我国台湾地区“民法”第112条。但法国司法实践认为合同的绝对无效不可能因当事人的承认或时效期间的经过而避免，亦即对于“死胎儿”，以后发生的任何事件均不可能使之复活。[24]英美法也遵从类似规则。英美法认为在双方当事人的交易事实上已构成相互一致的协议，但是在法律上无效的情况下，以及在因欠缺相互同意的表示而无合同存在的情况下，当事人仍不妨另以本身在法律上有效的行为从事该项交易。一方当事人可以实施不动产的转让，即使没有任何合同规定他有实施此项转让的义务。有可能协议归于无效，而转让行为却并非无效。当一方当事人向他方提供劳务时，他们双方可能都错误地认为已经达成协议并缔结合同。在这种情况下，提供劳务是一个法律上有效的行为，尽管没有合同并且存在着对协议的误解。[25]此制度的本意，在于不拘泥行为的外观，而尊重当事人的合法真意，对交易作出新评价。它对稳定民事关系，维护当事人的正当利益具有积极意义。 

关于民事法律行为部分无效与转换制度的关系，即无效行为的转换制度是否为一部分无效的一种，或者另为一事，有两种截然不同的主张：1．无效行为的转换制度与一部分无效没有关系。具体又包括以下两种主张：（1）有的主张无效行为的转换制度的适用，以全部无效为前提，[26]从新构成，其与除去无效部分，而以其他部分有效有别。行为属于同一类型，惟变更其经济内容时，例如契约期限过长，或者内容过酷，为违反公序良俗时，缩短至相当期限，或适当变更其内容的，为一部分无效而非转换；（2）有的主张部分无效规定为意思解释之规定，而转换为超越解释之规定，即前者以现实所表示意思的确定或当事人确定可能的意思为问题，后者以假定的意思为已足；2．无效行为的转换制度与一部分无效无本质差异。又细分为以下三种主张：（1）有的主张一部分无效为量的一部分无效，而转换为质的一部分无效，两者之间并无本质的差异；（2）有的主张一部分无效与转换均以假定的意思的问题，也有的主张两者均是以真实意思的问题；（3）也有的主张两者均是关于当事人意思解释的规定，不过有量与质的区别而已。当事人通常不欲法律行为的矛盾、不能或不法，而欲其为有效法律行为，尽可能应解释为有效，依当事人所追求的目的，合理的解释法律行为的表示内容，使其具有有效的表示的内容，也就是意思表示的解释。[27] 

笔者认为上述第2种观点值得商榷。理由是：其一，混淆了两者本质上的区别。部分无效是无效的原因只存在单一法律行为的一部分，但不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效；而无效行为的转换制度是以法律行为全部无效为前提，无效的法律行为具备另一法律行为的要件，并且须认为在知道无效性时会愿意另一法律行为有效的，另一法律行为是有效的。（《德国民法典》第140条。）因此，两者的区别最终落脚于法律行为全部无效和部分无效上，而法律行为全部无效与部分无效之间存在本质的区别；其二，混淆了两者与民事法律行解释的区别。民事法律行为解释是指同一民事法律行为既可解释为生效，又可解释为无效时，应优先选择使民事法律行为有效的解释。[28]诚然，法律行为是否全部无效或部分无效，往往要先通过解释才能加以认定。但是这种解释要先于转换进行。只有在无效性已经确定无疑后，才可以进行转换。[29]所以，民事法律行为的解释与转换制度不同。对于部分无效的法律行为亦然；其三，从比较法上看，法律行为的转换，并不像人们所认为的那样，仅仅涉及到特别的部分无效的情况；如果是那样的话，也就不需要在《德国民法典》第139条以后再规定个第140条。这是德国理论界的通说。司法实务中也是作如此理解。因此，笔者认为上述第1种观点值得赞同。在大陆法系国家的立法中，民事法律行为部分无效与无效行为的转换制度都是作为民事法律行为无效的补救措施[30]来保护当事人意思自由的实现。这也就是说，在法律行为只是部分无效时，在不影响其他部分效力的前提下，只是认定部分无效，而不是全部无效；在法律行为全部无效，如果具备另一法律行为的要件，且符合当事人的意思时，把一个无效的法律行为转换成一个其他有效的行为。换句话说，当事人选择的不适当的手段为另一种适当的手段所取代。两者从不同的角度共同完成保护当事人意思自治原则的实现。 

因此，法律行为部分无效与转换制度没有关系。需要注意的是，德国学者认为在无效的原因影响所及的部分，即是用另外一种有效的规定，来取代原先（无效）约定的规定。从实体上看，这种做法已是一种向《德国民法典》第140条意义上的转换的过渡。但根据《德国民法典》第306条第2款规定：“这些条款（指一般交易条款，根据《德国民法典》第305条第1款第1句规定，一般交易条款是指所有为多数量的合同而预告拟定的、由合同当事人一方（使用人）在合同订立时向合同当事人另一方提出的合同条款。它包含以下四个要件： 
（1）合同条款； 
（2）预告拟订定； 
（3）多数量的合同； 
（4）由使用人单方面地向另一方提出。没有成为合同的组成部分或者没有效力的，即依照法律规定确定合同的内容。”第3款规定：“即使考虑到依照第2款预先规定的变更，维持合同也会意味着对合同当事人一方来说不可合理地期待的苛刻的，合同没有效力。”据此，无效的原因影响的部分，即用另一种有效的法律规定来取代一般交易条款的适用是一种对部分无效内容的变更，而不是用一个有效的替代行为来代替无效行为。[31]因此，变更不是转换。 

我国现行法上没有无效行为的转换制度。司法实践中已存在无效行为转换的规定。如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”第十三条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”根据该解释起草者的解释，划拨土地使用权转让合同转化为补偿性质的合同的依据就是无效行为的转换理论。[32]