法律行为部分无效制度相关问题研究

三、法律行为部分无效的法律补救措施 
在德国法上，对于无效法律行为的补救，如前所述，主要是用任意性法律规范来取代部分无效的内容，即变更。除此之外，还有约定的补救措施。这种约定的条款理论上称为“救助性条款”。[33]在这些条款中，当事人约定，应当用“某项适当的规定”来代替无效的或不可执行的规定，这项适当的规定应尽可能接近于当事人真实的或可推测的意思。据此，合同就不仅仅是部分无效，而是以另外的、合法的内容全部有效。在司法实践中，法院经常利用诚实信用原则对部分无效进行限制。 
我国立法及司法实践对于部分无效的补救，根据部分无效类型的不同，有不同的措施： 
（1）民事行为标的数量超出法律许可范围直接适用强制性法律规范或者司法解释条款认定和补充。如根据《合同法》第214条第1款的规定，租赁期限超过二十年的，超过二十年的部分无效，不超过二十年的部分有效。在此，将超过二十年的部分除去后，民事法律行为全部有效。对于超过二十年无效的部分，不能补救。再如根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。超过此部分的利息无效的根据就是司法解释，除去该无效部分的利息后，民事行为全部有效。根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定，经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。第3条第2款规定，当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持。因此，对于价格条款无效的，直接适用司法解释规定的市场评估价格来补充。 
（2）民事行为的标的，由数种不同事项拼合而成，其中一项或数项无效。对于此种因标的部分无效的民事行为如何补充，现行法律及司法解释没有作出规定。笔者认为，可以参照适用《民法通则》第61条和《合同法》第58条、第59条规定。（对此，可能有反对意见，认为如果适用《民法通则》第61条和《合同法》第58条、第59条就违反了部分无效制度中民事法律行为单一性的构成要件。诚然，这种观点无疑有其合理性。但是对于此种部分无效行为，不能通过任意性规范来补充是明确的，更不能通过当事人的约定来补充也应当没有争议，因为即使再以无效部分标的的约定同样是无效。因此，参照标的区分民事法律行为不同部分为标准，参照适用上述规定有依据。） 
（3）民事行为非主要条款，因违反法律禁止性规定或公序良俗而无效。对于此种情形的无效，直接适用法律的任意性规范来补充。如《合同法》第53条第1项“造成对方人身伤害”的免责任条款无效，就是直接适用法律的任意性规范来补充因该条款无效后的漏洞。如“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”一审法院适用《民法通则》第一百一十九条的规定来补充“工伤概不负责”约定无效的的漏洞。[34]再如《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第1款规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。该条款同时规定，联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退回，用于弥补联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。据此，可以这样说，对于此种类型的部分无效，可以通过约定来补充。 

综上，民事法律行为部分无效，一般不能适用《民法通则》第61条和《合同法》第58条、第59条规定，或者这样讲，《民法通则》第61条和《合同法》第58条、第59条主要适用于民事法律行为全部无效的情形。但在特定情形下，如租赁合同约定的租赁期限为24年，承租人支付给出租人24年的房租。在认定超过20年的部分即4年无效的情形下，对于承租人支付的这4年的租金，应当由出租人返还给承租人，并根据双方的过错承担相应的缔约过失责任。这种情形，就是适用上述规定的结果。再比如买卖合同标的物有数个，其中之一是买卖毒品的，这个合同中仅为买卖毒品的部分无效。对此无效部分可以认定双方当事人恶意串通，损害国家利益，对于毒品收归国有，对于毒资也应追缴。而收归国有及追缴也是适用上述规定的结果。 

参考文献及注释 

[1]韩世远：《民法总论》，法律出版社2004年版，第191页。 
[2]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第672页。 
[3]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第576页。 
[4] [德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第385页。 
[5]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第327页。 
[6]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第444页。 
[7]尹田编：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第235～238页。 
[8]尹田编：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第237页。 
[9]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第219页。 
[10] [德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第632页。 
[11] 《联邦最高法院民事裁判集》，第54卷，第71页，第72页。转引自[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第382页。 
[12] [德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第633页。 
[13] [德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第632～633页。 
[14]参阅王轶：“论无权处分行为的效力”，载《中外法学》2001年第3期。 
[15] [德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第634页。 
[16] [德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第637～638页。 
[17] [德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第636～637页。 
[18]该分类方法主要参阅梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第219页。 
[19]典型案例是“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”，载最高人民法院公报编辑部编：《中华人民共和国最高人民法院公报全集》（1985-1994），人民法院出版社1995年版，第672～673页；相关文献请参阅梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，法律出版社2003年版，第276～277页；何志：“‘工伤概不负责’的约定无效”，载《人民法院报》2004年10月17日，第三版；黄义涛、肖文峰：“‘工伤概不负责’条款无效”，载《人民日报》2004年12月12日，第六版。 
[20]对此，可以从日本理论上得到印证。日本理论将无效的范围分为契约条款的部分无效和整个契约的部分无效。契约条款的部分无效是指就某个契约条款的一部分存在无效原因的情形，是该条款的一部分无效，还是全部无效的问题。整个契约的部分无效则是契约的某个条款无效的情形，仅仅是该条款无效，还是整个契约无效的问题。参阅[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ—总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第212-215页。因此，契约条款无效是民事行为部分无效的典型表现。 
[21]王利明著：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第634～635页。  
[22]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第578～579页。 
[23]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第673页。 
[24]参见法国最高法院诉状审理庭1879年5月5日判决。转引自尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第202页。 
[25] [美]A. L.科宾：《科宾论合同》（一卷本，上册），王卫国等译，中国大百科全书出版社1997年版，第18页。 
[26] [德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第646页。 
[27]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第579～580页。 
[28]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第672～673页；《中国民法典草案建议稿》第186条后段。王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第27页。 
[29]《联邦最高法院民事裁判集》，第40卷，第218页，第222页。转引自[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第396页。 
[30]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第203页。 
[31] [德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第396页。 
[32]黄松有主编：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第156页。 
[33]哈•韦斯特曼文，载《默林75华诞纪念文集》，1975年，第135页。转引自[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第387页。 
[34] “张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”，载最高人民法院公报编辑部编：《中华人民共和国最高人民法院公报全集》（1985-1994），人民法院出版社1995年版，第672～673页