国家司法考试民法重要考点真题解题思路分析

  
       （二） 2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5％的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。（2004年试卷三第81—84题）  
       1下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确？  
       A该《协议》为转包合同，有效  
       B该《协议》为转包合同，无效  
       C该《协议》为分包合同，有效  
       D该《协议》为违法分包合同，无效 来源：考试大 
       (答案)B  
       (考点)建设工程合同中禁止转包的规定  
       (解题思路分析)建设工程合同因为关系到工程质量安全问题，所以《合同法》就建设工程的发包、承包、转包、分包规定了若干强行性规定，包括：  
       （1）禁止发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；  
       （2）禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，并且建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；  
       （3）禁止分包单位将其承包的工程再分包。当事人的协议与上述规定相抵触的，在性质上归于无效。  
       2下列关于合同解除的说法，何者正确？  
       A乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效  
       B乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效  
       C乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定  
       D乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定  
       (答案)C  
       (考点)诉讼时效的适用范围  
       (知识点解析)诉讼时效的适用范围以请求权为限，解除权在性质上属于形成权，其行使只可能受到除斥期间的约束，而不可能受到诉讼时效的约束。  
       (解题思路分析)考生应准确把握诉讼时效与除斥期间的区别，详见前文介绍。  
       3下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法，何者正确？  
       A可以作为原告以甲为被告提起诉讼  
       B法院应将其追加为共同原告  
       C法院应将其追加为共同被告  
       D可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼  
       (答案)D  
       (考点)合同相对性原理与无独立请求权第三人的认定  
       (知识点解析)参见《民事诉讼法》第56条。  
       (解题思路分析)本案中丙虽然是实际的施工者，但并非建设工程承包合同的当事人，所以不具备本诉当事人的地位。丙虽然与本诉处理结果具有利害关系，但他对本诉当事人之间争议的民事法律关系并不具备独立的请求权，所以在诉讼地位上应当属于无独立请求权的第三人。  
       4下列说法何者正确？  
       A乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿  
       B乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿  
       C丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿  
       D丙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿  
       (答案)AD  
       (考点)建设工程承包合同中承包人的优先受偿权与合同相对性原理  
       (解题思路分析)《合同法》第286条规定的优先受偿权的权利主体以建设工程承包合同中的承包人为限，丙不具备该主体要件，所以无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿。  
       （三）甲有四匹马要卖掉，便对乙说：“你先牵回去试用一个月，满意的话你就买下，价款5000元。”乙牵回了四匹马，未付款。1设马1在试用期间于某日放养时被洪水冲走，该损失应由谁承担？（2000年试卷三第81—85题）  
       A 甲 
       B 乙  
       C 甲和乙 
       D 甲或乙  
       (答案)A  
       (考点)试用买卖合同的法律特征与买卖合同标的物的风险负担  
       (解题思路分析)试用买卖合同是一种以买受人在试用期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。而买卖合同标的物的风险负担在本质上是当标的物因为不可归因于双方当事人的原因而毁损灭失时，买受人是否仍需要按约定支付标的物价款的问题。本案中买卖合同尚未生效，当然更谈不上买受人的风险承担问题。  
       2设马2在试用期间生下了一匹小马，该小马应归谁所有？  
       A甲
       B乙  
       C甲和乙
       D甲或乙  
       (答案)A 来源:考试大网 
       (考点)买卖合同标的物孳息的归属  
       (解题思路分析)关于买卖合同标的物孳息的归属，《合同法》规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。本题中买卖合同尚未生效，所以也不存在交付的问题。应注意的是，买卖合同标的物孳息的归属与标的物的风险负担通常是同步的。