2008年国家司法考试问题集锦之民法

　　16．问题：请问《民通意见》规定：非为被监护人利益的,不得处理被监护人财产,否则无效。这里的“无效”应当如何理解？
　　答：此处“无效”的含义不是指该行为无效,而是指对被监护人不生效。即该行为无效是指就监护人和被监护人之间的关系而言，不涉及监护人与第三人之间的法律行为，也就是说该行为对特定第三人无效。
　　17．问题：两块地相邻，如要到另一块地必需经过相邻的那块地,请问这是涉及地役权还是相邻权问题？
　　答：解答地役权和相邻关系的问题，首先要区分地役权和相邻关系的区别和联系，相邻关系主要发生在相互毗邻的土地所有人或占有人之间，而地役权则发生在土地所有人和使用人之间，不需要土地相邻。相邻权实质是所有权、他物权甚至占有权的限制和延伸。而地役权是为了更好地利用、便利使用自己的土地而在他人土地上设立的物权。相邻权不需要登记，而地役权作为一种不动产物权，根据物权的公示原则，应当登记对抗第三人。如果在相邻两块土地之间，必须经过另一块地到相邻的土地，这属于相邻关系的保护范畴。
　　18．问题：甲与乙口头商定，在闹市区租一门面房合伙经营服装，约定任何经营活动均需要二人共同商议决定。不久房主丙见服装生意红火，应甲乙的请求将门面房折价2万元加入合伙，但不参与经营，只收取经营利润的30％。后甲独自决定进了一批皮鞋，但销售情况不佳，皮鞋厂催款不断。在该题中，丙不参与经营而且也不承担风险亏损是否算是合伙人呢？合伙人可以不参加经营，但是必须参加盈余分配和亏损承担，这里丙有一个保底的30％不应该算是合伙人吧？ 
　　答：根据《民通意见》第46条的规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本题中甲收取利润的30％，就是参与了盈余分配，法律强制性规定这种情况下是将其视为合伙人来对待，这与合伙企业中的合伙人有一定的差别。参与盈余分配和亏损承担是作为合伙人的一般特征，但是并不代表认定是不是合伙人就只能依据这两点特征。
　　19．问题：重点学科班民法不定项选择第44题，王某12岁的儿子处分隐含2000元奖金的明信片，对其而言不属纯获利益的行为，应属效力待定。后王某主张儿子要回明信片，即未行使追认权，王某儿子的赠与行为当为无效。则辛某如何能够取得所有权？
　　答：王某的儿子处分的是明信片，尽管该明信片上有射幸孳息，但是射幸孳息本身不同于直接处分价值2000元的财物，该孳息能否实现是不确定的，故这不能作为判断王某儿子行为的效力。明信片本身的价值才是判断王某儿子处分行为是否效力待定的标准。
　　20．问题：如何理解抵押权的顺位？能否说先设立的抵押权优先于后设定的抵押权？
　　答：抵押权的“顺位”,是指在同一抵押标的物上设定多个抵押权时,决定抵押权在效力上的先后次序排列和抵押权优先受偿的顺序标准。当然只有在同一项抵押物上设立了两个以上的抵押权的时候，才会产生抵押权顺位的问题。依照优先顺位的权利优先实现的法律规定，顺位在先的抵押权优先于顺位在后的抵押权实现，而顺位在后的抵押权只有在顺位在先的抵押权实现而权利标的物价值仍有剩余时，才能实现，否则后续顺位的抵押权及其顺位权均不获实现。按照《物权法》第199条的规定，抵押权如果登记生效，是按照登记的先后顺序，如果是登记对抗的，则已经登记的优先于未登记的受偿，都没有登记的，是同一顺序。所以不能笼统的说先设立的抵押权优先于后设定的抵押权。
　　21．问题：甲从事旅馆经营与乙签订书面租赁合同，合同中写明“约定租期5年，自2000年1月1日至2004年1月1日”，在合同履行过程中双方发生争执，双方起诉至法院，问法院应当如何裁决：
　　A．合同期限应为5年
　　B．合同期限应为4年
　　C．合同期限应为4年，最后一年视为约定不明，乙方可随时解除
　　D．为无效合同
　　答：根据《合同法》第125条的规定，法院应结合合同使用的词句，有关条款、合同目的等，根据诚信原则进行解释。根据第232条的规定，最后一年应当视为不定期租赁，故当事人亏随时解除合同，因此C是应选项。
　　22．问题：如何理解等价有偿原则？
　　答：等价有偿原则是公平原则在财产性质的民事活动中的体现，现代民法对等价有偿提出挑战，认为很多民事活动并不是等价有偿进行的，因而等价有偿原则只是一个相对的原则，不能绝对化。《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。等价有偿的内容是：一、在合同关系中，当事人的权利和义务常常具有相对性。二、在从事转移财产的民事活动中，一方取得的财产与其履行的义务，在价值上大致是相等的。三、在共同从事某种民事活动时，禁止非法无偿地占有他人的财产。四、一方给另一方造成损害，应以得到同等价值的补偿为原则，使加害人和受害人的损失额相等。
　　23．问题：如何理解教育机构承担的补充赔偿责任？这是委托监护吗？
　　答：教育机构对未成年人不是承担委托监护责任，二者之间没有监护与被监护的关系。第三人侵权造成未成年人遭受损害的，第三人才是责任的终局承担者，教育机构如果有过错，只对此承担相应的补充赔偿责任。第三人侵害未成年人的合法权益的，应当对自己的过错行为承担赔偿责任，这是一个基本的原则。如果教育机构没有进到职责范围内的安全注意义务的，即有过错的，应当承担补充赔偿责任，教育机构赔偿之后，与侵权第三人之间形成不当得利关系，享有向第三人行使追偿权的权利，因为学校并不是侵权人，其过错只是在于保护义务没有尽到。补充责任不是连带责任，实施侵权行为的第三人才是对造成的损害承担直接责任的人，违反法定或者约定的保护义务的人承担补充责任。受害人必须先对侵权的第三人行使请求权，如果没有得到完全的赔偿或者没有得到赔偿或者侵权行为人下落不明的，才可以行使对教育机构的赔偿请求权。
　　24．问题：2006年司考真题第55题B选项，一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利，这个选项究竟应不应选，该怎么理解？
　　答：这个选项的表述其实不严谨。一般而言，在区分所有权上，专有部分及于房屋壁、天花板等的表层所粉刷的部分，而在外部关系上是包括上述部分厚度的中心线。如果将楼板理解为结构楼板，则应属于共有部分，因为楼板包括住户内的面积也包括楼道的走廊，那么这个选项就不能选，但是如果只是理解为户主的住房内的面积，当然这个选项就是应当选的。
　　25．问题：肖像权是否仅保护自然人的面部特征？
　　答：肖像，是指通过摄影、雕塑、录像、美术描写等手段将自然人的五官特征、形体特征、肢体特征或者其他可识别特征等特征以物质载体或者虚拟物质载体的方式表现其全部或者局部并能够为人们所感知的形象。它不限于面部特征，但是在法律上是更侧重于人的面部特征，肖像权人形象的全部或者一部分（如全身、五官、肢体、背影或其局部）表现之于载体后都将唯一的体现为肖像权人的特征，从而形成肖像。肖像具有可识别性，需要使一般的正常的人都能辨认出其原形，如果能引起一般人产生与原形人有关的联想的，就属于肖像。
　　26．问题：“分期付款买卖合同”与“同一笔债务分期履行”有什么区别？他们的诉讼时效如何区分？
　　答：分期付款买卖合同是一种特殊类型的买卖合同，它是指当事人双方约定出卖人先行给付标的物于买受人，买受人将其应付的总价款分期支付给出卖人的买卖合同，这是个继续性合同。诉讼时效期间按照相应的履行日期分别计算。该合同应当被看作是整体之债分期分批履行，合同的终极目标是全部义务履行完毕。如果债务人只履行其中部分债务，并不能被认为是对于合同的整体履行，只有所有债权得以实现，合同双方的债权债务关系才告消灭。
　　而同一笔债务的分期履行是一个债务关系，诉讼时效从最后一期债务履行期限届满之日起算。
　　27．问题：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，包不包括其儿子从祖父那里取得的代位继承权？
　　答：代位继承是代位被代位人而继承，所继承的财产本来应当由被宣告死亡的父母继承，撤销宣告死亡后，代位继承人所继承的财产也应当返还。死亡宣告撤销之后，原则上要恢复到如同该人没有死亡的情形，这样代位继承人就不能保有所继承的遗产了。
　　28．问题：怎样区分无权代理？表见代理？代理权滥用？
　　答：首先是区分无权代理、表现代理与代理权滥用。与无权代理（含表现代理）的情形不同，代理权滥用属于有代理权的情形，如果没有代理权，就说不上滥用问题。而无权代理，无论是狭义的无权代理还是表现代理，本质上都是没有代理权的，只是出于维护交易安全的需要，法律才肯定了表现代理制度。在无权代理（含表现代理）的和代理权滥用，代理人以及名义上的“代理人”都可能对本人承担赔偿责任。
　　29．问题：无权代理中，善意相对人有撤销权和催告权。无权处分中，善意相对人有没有撤销权和催告权？
　　答：无权代理中，善意相对人享有撤销权和催告权是为了对应无权代理中被代理人所享有的拒绝权，以平衡双方当事人的权利义务，达到民事法律行为的行为主体间的平等。而在无权处分中并不存在类似的情况。无权处分中，无权处分合同成立后为效力待定的状态，只有事后经权利人追认或无权处分人事后取得处分权才能使合同生效，所以相对人在此并不会享有催告或是撤销的权利。这是立法为了保护财产所有人的利益的表现。当然，如果无权处分符合善意取得的要件时，则善意相对人根据善意取得制度会取得物的所有权，这是立法为了促进物的流通而牺牲物权的归属稳定性的一种表现，这时善意相对人已经取得了物的所有权，也就无所谓撤销权或是催告权了。
　　30．问题：抛弃是否是形成权？行使形成权是否需要相对人？
　　答：抛弃是以消灭物权为目的的单方法律行为，该行为可以依照一方的意思表示而发生效力；形成权是依照权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。抛弃与形成权的行使具有相同的法律效力，但抛弃并不就是形成权。抛弃是任何物权都具有的效力，是一种权能，而形成权则是一种独立的权利。形成权的行使通常需要对相对人为意思表示，如撤销权、追认权之类。
　　31．问题：请区分物权请求权与债权请求权？
　　答：（1）具体内容不同：物权请求权，诸如返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状；与物权请求权容易混淆的债权请求权，则主要是因侵权、不当得利而产生的各种请求权。（2）发生前提不同，物权请求权的发生是以物权的存在为前提，只要权利人对物的圆满使用受到侵害，就可以主张各种物上请求权；而债权请求权则要满足各种之债的具体构成要件，往往要求实际损害。（3）物上请求权，除返还原物请求权存在争议外，其他物上请求权都不受诉讼时效影响，而债权请求权则适用诉讼时效。
　　32．问题：不动产预告登记制度是为买楼花时防止 “一物两卖”而设立的吗？
　　答：我国物权法上的不动产预告登记制度主要是为了防止开发商在卖楼花的时候“一物二卖”，但这不是这项制度的唯一目的。根据物权法的规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议时，为了保障将来实现物权，按照约定向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。可见：预告登记的目的就在于在债权阶段就能实现某些物权法上的排他效果，对于保障不动产买受人的利益很有益处。因为，经过预告登记，出卖人又处分该不动产的，预告登记人可以主张债权与物权的双重保护。考试大司法站收集整理