2008年国家司法考试问题集锦之民法

　　1．问题：为什么诸如欺诈、乘人之危、胁迫等按照民法通则第五十八条的规定是无效的民事行为，而按照合同法的规定是可撤销的行为？
　　答：关于无效合同的类型，《合同法》第52条对《民法通则》第58条的修正， 缩减了无效合同的范围。关于合同无效的认定，《合同法》第52条同《民法通则》第58条有冲突的，则应适用前者。但是，民事法律行为除了合同之外，还有遗嘱、婚姻等行为，《民法通则》第58条关于民事行为无效的规定仍适用于合同之外的其他民事行为。
请注意以下变化部分：
　　区分了欺诈、胁迫的两种情形，将一般的欺诈、胁迫合同规定为可变更、可撤销合同，而仅将损害国家利益的欺诈、胁迫合同规定为无效合同。
　　将乘人之危合同规定为可变更、可撤销的合同，不再作为无效合同处理。
　　将限制行为能力人依法不能独立实施的合同规定为效力待定合同，不作为无效合同处理。
　　删除国家指令性计划的内容。
　　2．问题：物上请求权和占有请求权的区别是什么？
　　答：二者的区别如下：第一主体不同，占有保护请求权旨在保护占有，占有人为请求权的主体，物上请求权旨在保护物权，请求权人为所有人或者他物权人；第二，适用要件不同，占有保护请求权以占有物被侵夺为要件；物上请求权以所有物被无权占有为要件；第三，所有物返还不适用诉讼时效，而占有物返还请求权有除斥期间的限制。占有是一种既成的事实，因此即使和他人的权利相冲突也不应再受到其他非法的侵害。例如，甲将乙的东西偷走，丙将该东西再次从甲处偷走，乙可以向丙主张物上请求权；甲可以基于占有主张占有返还请求权。
　　3．问题：“法律行为仅仅是可以产生私法上的效果，且这种私法上的效果不是法律直接规定的效果，而是当事人所意欲发生的法律效果。”这句话正确吗，为什么？
　　答：正确。民事法律行为的目的就在于设立、变更、终止民事法律关系，这是行为人实施民事法律行为所希望追求的效果。法律行为与事实行为不同，事实行为的法律效果是由法律直接规定的。例如一个未成年人画画，从而取得对该画的著作权，画画就是事实行为，该未成年人并没有取得著作权的意思表示，但是根据法律规定取得了著作权。而如果当事人之间订立买卖合同，意欲转移某物的所有权，这种法律效果就是当事人意欲发生的法律效果。
　　4．问题：什么是选择之债和单一之债，演唱自创歌曲2-3首为什么是单一之债？2首或者3首不是都可以选择吗？
　　答：根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债的标的是单一的，当事人只能按该种标的履行，并没有选择余地的债，所以又称不可选择之债。选择之债是相对于不可选择之债而言的，是指债的标的为两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。而演唱自创歌曲2－3首，这是因为债的标的是同一的，只是数额上浮动，故并不影响债的单一性。注意选择之债的标的为两项以上，自创歌曲中选择几首是给债务人确定具体标的内容的权利，其标的是单一的，如果改为演唱自创歌曲2－3首或者他人歌曲2－3首才是选择之债。
　　5．问题：房屋所有人甲将自己的房屋出租给乙，后经甲同意，乙将房屋转租于丙。现甲欲出售房屋，乙和丙均主张优先购买权，问，乙和丙谁可以行使优先购买权？
　　答：经过出租人的同意的转租受法律的保护，在合法的转租中，承租人将对租赁物的使用收益权转让给次承租人，在使用收益过程中形成的与租赁物的依赖关系也随之转移，为此，优先购买权应属转租内涵中的从权利，即承租人在转租房屋的同时，已将房屋的优先购买权一并转移，由次承租人实际享有房屋的优先购买权，承租人不再享有房屋的优先购买权。
　　6．问题：《万国专题讲座民法61讲》中，180页第九行“①业主大会、业主委员会无诉讼主体资格；”与第十二行“③业主大会、业主委员会作出侵害业主权益的决定的，业主可以向法院提起撤销之诉（《物权法》第78条第2款）。”是否矛盾？如果业主大会、业主委员会无诉讼主体资格，怎么能作为被告，应该怎样理解这个问题？
　　答：并不矛盾。业主大会是业主的自治性组织，业主委员会是业主大会的执行机构，业主大会或者业主委员会享有的权利、承担的义务最终都要落在业主身上。业主大会本身是一个松散的组织，业主大会或者业主委员会没有财产，是不能有诉讼主体资格的，否则其一旦败诉，法院判决将没法执行。物权法也有意回避了这个问题，注意物权法第78条的表述，业主也只能提起撤销之诉。
　　7．问题：承诺的效力是合同成立，那在招标投标中应如何理解？
　　答：招标投标法的规定与合同法规定是不同的，招标合同成立的时间不是承诺生效时，而是合同签订之日，虽然中标通知书是承诺，中标通知书一经发出就发生法律效力，但是在书面合同签订之前，合同仍未成立。
　　8．问题：怎样理解房随地走、地随房走原则？甲将房屋卖给了乙，土地过户了，但是房屋没有过户，此时甲将房子抵押给银行，此抵押权是否有效？ 
　　答：房随地走、地随房走原则强调的是权利转移的时候一定要随着转移，以保证权利最终归属为同一个权利主体。甲将房子卖给乙，乙因此可以取得房子的所有权及房屋占地范围内的建设用地使用权，由于房屋尚未过户，所有权人还是甲，因此甲有权抵押，其将房子抵押给银行是有效的，但是物权法第182条规定，抵押权人没有将建筑物及占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因此如果银行的抵押权已经登记的，还是要受到保护，清偿时房屋和建设用地使用权应一同拍卖，但是银行无权就建设用地使用权优先受偿。
　　9．问题：万国08版《民法61讲》第107页的例1。甲委托同事乙在春节回家探亲时代买茶叶10斤，并交给乙5000元钱。乙受委托后回家探亲，适逢春节家乡不产茶叶，于是将情况告知了甲。甲称可以留下钱托人以后代买。乙临行前一晚上逢好友丙来探望，乙将买茶叶之事相托，丙应允。于是乙将5000元交给了丙。这道题如果改为当晚丙自己就带着5000元，再加上甲委托乙买茶叶的5000元，共10000元。但当晚抢劫犯并没有都抢走，只抢了5000元。那么这5000元的损失该谁来承担？是否应丙承担？
　　答：首先，货币作为特殊的种类物，是占有和所有合一，即占有人被推定为所有人。其次，即使是货币本身特定化了，本题假设的情况有两种可能，一是丙自己的钱被抢走，此时当然是丙自己承担损失，这已经与代理毫无关系了；二是丙收取的乙转托甲的购买茶叶的钱被抢走，此时丙作为复代理人发生的意外损失，由被代理人甲承担。
　　10．问题：什么是地役权的从属性？
　　答：地役权的从属性是指地役权不得和需役地分离而单独让与，具体体现在地役权人不得自己保留需役地使用权或者所有权，而单独将地役权让与他人。地役权人也不得自己保留地役权，而将需役地的所有权或者使用权让与他人；地役权人也不能把需役地的使用权和所有权和地役权分别让与不同的人。
　　11．问题：2006年司考卷三第10题的B项为什么不能选择？
甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？ 
　　A．乙有权请求甲承担违约责任 
　　B．乙应当向丙要求赔偿损失 
　　C．乙尚未取得货物所有权 
　　D．丁应对甲承担责任 
　　答：在代办托运中，如果双方当事人没有其他约定的，买方将货物交给承运人时，货物的所有权、风险、孳息等全部转移，因此乙方可以追究承运人的侵权责任，本题B选项对此的表述不够严谨，是乙可以向丙请求赔偿，不是应当向丙请求赔偿。因此B不能选择。
　　12．问题：《民法61讲》的第240页例10，新贷偿还旧贷的2100万是怎么算出来的？解析上说这道题适用《担保法解释》第39条第二款的规定：新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。这个条款是什么意思？
　　答：《担保法》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。 考试大论坛
　　这里的新贷偿还旧贷的，保证人为同一人的，也需要承担保证责任，但是也只对实际发生的债权额承担责任，因此本题中丙对两笔贷款2100万（1000万＋1100万）承担担保责任。换句话，在新贷偿还旧贷的情形下，保证人不承担民事责任，也只是对新贷偿还旧贷这一部分不承担责任，并不是对全部债权额都不承担责任。
　　13．问题：关于《物权法》和《担保法》之间，《担保法》究竟有哪些条文被《物权法》所否定？
　　答：首先，《担保法》许多条文实际上被《担保法解释》的规定所改正，《物权法》在一定程度上是延续《担保法解释》的条文主旨的。而《物权法》将担保法及其解释否定的部分主要是在以下部分，其一，将担保合同（抵押、质押合同）生效和担保物权生效区分开来。1995年《担保法》的一大立法败笔就是混淆债权合同与物权效力的区别，错把物权的生效要件当作债权合同的生效要件。《物权法》的颁行终于纠正了错误。例如就房屋抵押而言，只要双方当事人签订了抵押合同，又没有就合同的生效附有条件或期限，抵押合同就生效了，抵押合同本身不需要进行什么登记，不登记也不影响其生效。其二，留置权问题。关于留置权的适用范围，《物权法》对留置权的适用范围采用了开发式立法的态度。改变了担保法的规定。首先，规定只要符合留置权的产生要件，债权人就可以主张留置权。除非法律规定不得留置以及当事人约定不得留置，只要符合留置权的产生要件，均可行使留置权。其次，放松企业间的留置权的行使要求；再次，留置权所担保的对象不再被限制在合同债权，而包括所有的债权类型；具体规定请参见《物权法》第231、232、233条的相关规定。
　　其三，物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。改变了《担保法解释》第12条的规定。但须注意的这里只是抵押权行使期间改变，不能类推到质权上。
　　以上是物权法对担保法进行的否定，其余部分多是一些术语上的修正或者法条主旨的承继。 
　　14．问题：如何理解抵押权的设定如果是要强制公示的就属于债权效力；如果是任意公示的就属于物权效力？ 
　　答：担保法的一大败笔在于抵押权的设定不区分债权合同与物权效力，把物权的生效要件当作债权合同的生效要件。根据《担保法》第41条的规定，“当事人以房屋设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。而《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”抵押合同是债权行为（负担行为）,但是抵押权的生效，根据物权法第187－189条的规定，第一，对于不动产抵押，登记是强制的，登记为生效要件，例如房屋抵押，不登记，抵押权不成立。因此，对于不动产物权变动的，必须是有效的债权行为加上登记才能完成有效的物权变动，所以抵押权的设定本身才只是债权的。第二，对于动产浮动抵押，即第189条的规定，登记是强制的，但是这只是抵押权的对抗要件。而对于其他动产，例如飞机、船舶、机动车等，登记是任意的，即登记也只是抵押权的对抗要件。对于对抗要件，不登记的并不影响抵押权的设立，只是该抵押权不能对抗第三人。对于这点，有效的债权行为加上交付完成物权变动，不登记的，不能对抗第三人，所以，抵押权的设定是物权的。
　　15．问题：下列选项中，哪些构成无因管理之债？
　　A．甲发现乙一个人忙脱粒，主动帮助。因谷子飞进甲眼睛受伤，花去医药费1000元，甲请求乙支付医药费
　　B．甲见乙拉车上坡非常吃力，主动在车后帮甲推车。乙因受力肩上的皮带松动，致车后滑撞伤甲，花去医药费500元，甲请求乙支付医药费
　　C．某天傍晚，大雾迷漫，某村青年甲、乙在张大妈家的柴禾旁谈恋爱，张大妈出来抱柴禾，青年甲、乙急忙跑走，张大妈以为遇上了鬼，惊吓成病，花去医院费1000元。张大妈请求甲、乙支付1000元
　　D．甲将乙丢失的羊牵回家中，乙向甲索要，甲要求乙支付草料费200元
　　我认为A项和B项，应认定该行为为无偿提供劳务的帮工人，因为该行为是一种帮助行为，而不是一种为他人事务的管理行为，在被帮助人在场的情况下，被帮助人完全可以接受或拒绝接受该行为，且该选项中也没有体现若不帮助，被帮助人之利益就会受到损失。所以我个人认为，A、B选项并不构成无因管理。
答：所谓无因管理是指管理人不具有法定或约定的义务，为他人的利益管理他人的事务，且不违反本人明示或可推知的意思。AB中的甲都符合无因管理的构成要件，产生无因管理之债。你所提的无偿帮工关键在于帮工，即当甲提出帮忙的时候，乙表示同意。而选项中，甲均是在未与乙商量之前即自行帮助乙进行管理，且不违反乙明示或可推知的意思，故应构成无因管理。