一、单项选择题
1．[考点] “三金”的关系及处理原则
[答案及解析] C。守约者一般是按照最有利于自己的方式行使“三金”制度。“三金”的关系处理原则：(1)比较“违约金”与“损失”的数额，确定应支付违约金的数额；(2)比较确定的“违约金”与“定金”的数额，确定有利于非违约方的方案。本题中甲公司可以将违约金调高至10万元，然后选择违约金，但要把定金本金取回。所以甲公司请求乙公司赔偿l5万元能使其利益最大化。C项正确。
2．[考点] 违约责任的承担
[答案及解析]A。《合同法》第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”所以A项正确。
3．[考点]保证；连带保证；保证责任的承担
[答案及解析] C。《担保法解释》第42条第2款规定，保证人的追偿时效从保证人承担责任时起算，所以A项错误。B项中的滞纳金是错误的，这是公权力机关的职权。该法第19条规定，各保证人和债权人未约定保证份额的，应当认为为连带共同保证。第20条规定，连带保证的保证人承担责任后，不能向债务人追偿的部分，可以要求其他保证人分担，没有分担比例的，平均分担。所以C项正确。《物权法》第l76条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。所以，D项错误不当选。
4．[考点]专利侵权的处理考试大论坛
[答案及解析] B。《专利法》第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”第l2条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费用。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”根据上述规定，对于甲公司的外观设计专利，任何单位或个人未经甲公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品，可见B项构成了对该专利权的侵犯。ACD项未构成对该专利权的侵犯。故本题正确答案为B项。
5．[考点] 著作权；合作作品的著作权；著作人身权
[答案及解析] A。《著作权法实施条例》第9条规定，合作作品是不可以分割使用的，其著作权由各合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他人行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。A项错误。乙已死亡，继承人不属合作作者，B项正确。《著作权法》第21条第l款规定，公民的作品，其发表权、本法第l0条第l款第(5)项至第(17)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后50年的l2月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡后第50年的l2月31日。C项正确。《著作权法实施条例》第l5条第l款规定，作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整版由作者的继承人或者受遗赠人保护。D项正确。
6．[考点] 著作权归属的认定
[答案及解析] A。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件若干问题的解释》第l3条规定，除著作权法第ll条第3款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。《著作权法》第11条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。由此可知，本题中的著作权属于潘某，虽然辗转经过了多人，但都是迷惑选项，故正确答案是A项。考试大－中国教育考试门户网站(www．Examda。com)
7．[考点] 申请在先原则
[答案及解析] B。《商标法》第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同的或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告申请在先的商标。驳回其他人的申请，不予公告。”《商标法实施条例》第l8条规定：“商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请文件的，商标局予以受理并书面通知申请人；申请手续不齐备或者未按规定填写申请文件的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其自收到通知之日起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。在规定期内补正并交回商标局的，保留申请日期；期满未补正的，视为放弃申请，商标局应当书面通知申请人。”本题中，甲的申请文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至，所以乙申请在先，虽然甲使用在先，但只有在同时申请的情况下才适用使用在先的原则。故B项正确。
8．[考点]著作权侵权；商标权侵权
[答案及解析]A。《著作权法》第l0条第(5)项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。著作权人对自己的作品享有复制权，本题中，甲创作的《大灰狼》已经超过了著作权的保护期限，不再对此享有著作财产权中的复制权。因此，丙的出版行为并没有侵犯甲的复制权，A项说法错误。《著作权法》第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。因此，丙的行为侵犯了甲的署名权，B项说法正确。
《民法通则》第99条第l款规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。本题中，丙将甲创作的《大灰狼》童话署上丁的姓名的行为侵犯了丁的姓名权。因此，C项正确。本题中，乙已将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙擅自在“书籍”商品上使用“大灰狼”文字及图形的行为侵犯了乙的商标权。因此，D项说法正确。
9．[考点] 夫妻共同财产的认定；自然人借贷；夫妻共同债务的偿还方式
[答案及解析] B。《合同法》第211条规定，自然人间的借款合同未约定利息的或约定不明的，视为未约定。所以AD项均错误。被继承人遗嘱指定遗产归一方所有的，该遗产为一方所有而非为夫妻共同财产，所以B项正确。《婚姻法》第41条规定，离婚时夫妻共同生活所负的债务应当共同偿还。因此，甲乙应当承担连带责任，丙可以要求甲或乙偿还10万元。所以C项错误。
10．[考点]遗产分配来源：考试大的美女编辑们
[答案及解析] C。我国《继承法》第19条规定：“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”否则遗嘱无效。在本题中，甲在立遗嘱时，丙还是未成年人，缺乏劳动能力又没有生活来源，而甲未为丙保留必留份，故遗嘱无效。但是依《继承法解释》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”所以正确选项为C。
11．[考点] 民事权利及其分类
[答案及解析] B。商标权属于知识产权，是广义的对物权，具有物权的属性，只是其客体是无形财产，而物权的客体是有形财产，即特定物，这是两者的区别。商标权具有对世权(绝对权)、支配权的特性，所以A项正确。抵销权是一种形成权，而不是请求权，所以B项错误。抗辩权的行使须以请求权存在且提出请求为前提，它随请求权的消灭而消灭，所以C项正确。企业的名称是一种专属权，名称权是财产权可以依法转让，所以D项正确。
12．[考点]民事法律关系
[答案及解析] D。民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。成立民事法律关系的前提是存在一定的法律事实，而甲乙双方的青春损失费补偿协议并不是民事法律事实，它只是基于爱情行为产生的附属行为，是法律层面之外的行为，归道德调整。《合同法》第2条也规定，基于结婚、收养等身份关系的协议不受合同法调整。但是如果青春损失费补偿协议中有明确的赠与合同的性质的，可以按赠与合同来办理，当然这是另外一回事，需要结合具体的青春损失费补偿协议来认定。从本题来看，补偿协议中并没有赠与的意思表示。
13．[考点]委托监护及其责任承担
[答案及解析] A。《民通意见》第22条：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”依此，被监护人甲造成他人伤害，应当由其监护人丁承担，而丙丁有另有约定，所以丙应承担最终责任。此外，被委托人丙若有过错，其应当承担连带责任。
14．[考点] 宣告死亡及其法律后果
[答案及解析]C。依《民法通则》第24条第l款规定，被宣告死亡的人重新出现或明确知道没有，死亡的，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对其的死亡宣告。依第37、38条规定，王某与李某的婚姻合法有效，收养关系也合法有效，仅仅在收养人与被收养人同意解除时除外。依第40条规定，被撤销死亡宣告的人请求财产返还，原物已被第三人合法占有的，第三人可以不予以返还。亦即第三人非法取得的则应返还。综上，C项当选。
15．[考点] 地役权；相邻关系
[答案及解析] D。地役权是指为需役地的需要而对供役地享有的用益物权。
16．[考点]添附；善意取得
[答案及解析] C。添附分为加工、附合、混合三种。所谓加工，是指对于他人之物进行加工、改造，使之成为具有更高价值的新物。在物权法理论上，对于加工物所有权的归属，应当首先从约定。若无约定，则按照加工物新增价值的大小来判断加工物的归属。在本案中，如果乙是善意的，由于乙的加工使得原物价值大增，应该由乙享有对加工物的所有权。但是，乙是在未经他人同意的情况下擅自对他人财产进行加工，按照保护无过错当事人的原则，实务中一般认为未经他人同意对其财产加工的，应当恢复原状。若不能恢复原状，则不论加工物新增加的价值较之原物的价值如何，都应由原物所有人取得加工物的所有权。本案中乙未经他人许可，故意在他人之物上进行违反所有人真实意思的加工，当属恶意，因此ABD项均为错误的选项。只有C项是正确的。
17．[考点] 留置；质权；善意取得
[答案及解析] B。根据《物权法》第230条、第231条关于留置权的规定，本案中乙对甲的货车进行修理，双方形成了加工承揽合同关系，甲无钱支付修理费，乙依法将货车留置，所以乙享有对货车的留置权。但是，《物权法》第240条规定，留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。可见，本案中，当甲、丙以摩托车交换货车后，乙已不再拥有对货车或摩托车的留置权。那么摩托车是否构成一项新的担保呢？摩托车作为动产交由债权人保管以保证债务的履行，这从形式上符合质押的条件。《物权法》第210条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。但是，这只是形式的瑕疵，未完成形式的可以通过实际履行来补正。因此，摩托车上的质权也是有效成立的。鉴于乙对摩托车虽不享有留置权，但享有质权，因此可优先受偿。所以B项正确，C项错误。
乙虽然无权处分摩托车，但买受人丁可以善意取得。摩托车属于机动车，购买摩托车应办理相应的登记手续，未办理登记手续的不得对抗善意第三人，本题并没有交代摩托车的登记情况，应认定没有登记。丁购买摩托车的行为按照《物权法》第l06条的规定构成善意取得，因此丙作为摩托车的原所有人不得基于物权的追及效力再要求丁返还摩托车。D项不正确。
18．[考点]优选购买权
[答案及解析]D。主要需要搞清法理，《物权法》第101条规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。这里的共有所有权人要优先于他物权共有人，因为所有权是完全物权，其效力要高于用益物权，而承租人仅仅在用益的范围内享有优先权。故D项正确。请访问考试大网站http://www.examda.com/
19．[考点]不安抗辩权
[答案及解析] B。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”该条规定了不安抗辩权。本题中迪美亚丝绸厂听说安泰对外贸易公司经营状况严重恶化，迪美亚丝绸厂只有在有确切证据证明时才有权中止合同的履行，所以A选项正确。《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”根据该条规定，中止履行时，应及时通知对方，故B项错误。中止履行后，对方提供适当担保，或及时恢复履行能力时，中止履行方均应继续履行合同，故CD项正确。
20．[考点]债权转让；合同解除
[答案及解析] A。《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”本题中，甲将其价金债权转让给丙，并通知了乙，因此转让有效，丙成为新的债权人。《合同法》第82条：“债务人接到债权转让的通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”，据此乙就标的物灭失的问题可以向丙提出抗辩。《合同法》第94条：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”本题中，履行期届至前，该画灭失，导致合同目的不能实现，乙当然可以解除合同，并得拒绝丙的给付请求。故A项正确。
21．[考点]代位继承；法定继承
[答案及解析] B。首先，代位继承只适用于法定继承。刘某和洪某夫妇书面遗嘱指定“两栋三层的楼房”由甲继承，因此，在遗嘱生效后，甲则有权按照遗嘱的指定获得“两栋三层的楼房”的所有权。但是甲先于遗嘱人刘某和洪某夫妇死亡，因此，该遗嘱不生效。虽然甲有儿子乔乔，但是代位继承只适用于法定继承，乔乔不能代替甲作为遗嘱继承人独立继承“两栋三层的楼房”。所以，选项A是不正确的。其次，代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲，且只能继承被代位继承人应继承的份额。《继承法》第ll条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。乔乔作为刘某和洪某夫妇的孙子女，不属于第一顺序或第二顺序法定继承人的范围。但是，作为刘某和洪某夫妇的子女甲的子女，在甲(乔乔的父亲)先于刘某和洪某夫妇(乔乔的祖父母)死亡时，乔乔依法作为代位继承人，有权继承他的父亲甲继承被继承人(刘某和洪某夫妇)遗产的份额。由于代位继承人只有乔乔一人，因此，乔乔有权独立地与乙和丙两人共同继承被继承人的遗产。所以，B选项是正确的，C、D选项是错误的。需要强调的是：乔乔与乙和丙两人共同继承，不是因为乔乔与乙和丙同为第一顺序继承人，而是因为被代位继承人甲与乙、丙有同等的继承权，而代位继承人只有乔乔一人。假设甲有两个子女乔乔和甜甜，那么，两个代位继承人则只能共同继承被代位继承人甲的应继份额，也就是说，不管代位继承人人数的多少，只能继承被代位继承人应继承的那份遗产。
22．[考点]融资租赁合同
[答案及解析]D。《合同法》第238条第2款规定：“融资租赁合同应当采取书面形式。”所以A项错误。第240条规定：“出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔的权利的，出租人应当协助。”可知B项错误。该法第250条规定：“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属，未约定或约定不明的，可以本法第六十一条规定确定，仍不能确定的，租赁物所有权归出租人。”可知C项错误。该法第242条规定：“出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”可知D项正确。
23．[考点]债务承担；债权让与
[答案及解析] B。甲乙丙丁间的三方关系实际上是一个经过债权人同意的债务承担协议。《合同法》第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”故丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权，所以B项错误。同时甲乙丙间的三方关系也具有债权让与的性质，丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权，所以A项正确。债务承担之后，原债务人脱离原债权债务关系，所以，若丙不对甲清偿，则甲不得要求乙清偿；若乙对甲清偿，则甲构成不当得利，故CD项正确。三方协议兼具有债权让与和债务承担的性质，因此丙享有双重抗辩权。这是司法考试不可多得的好题目，实际上是把实践中的民事案件法言法语化，但巧妙地考察了债权让与和债务承担两个知识点的结合。考试大－中国教育考试门户网站(www．Examda。com)
24．[考点] 建设工程合同；转包；分包
[答案及解析]A。《合同法》第272条第l款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”根据该条规定，A选项正确。
《合同法》第272条第2款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”根据该条规定，禁止承包人转包，所以B选项不正确。《合同法》第272条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据该条规定，C、D选项不正确。
注意：分包与转包不同，分包是承包人承包工程后，将部分工程交由第三人完成，承包人不退出承包关系，并就分包部分的工作成果与分包人一起向发包人承担连带责任；转包是承包人承包工程后，将承包的工程转让给第三人，第三人成为建设工程合同的新承包人，原承包人退出承包关系。我国《合同法》允许分包，禁止转包。
25．[考点]股东权利
[答案及解析]C。《公司法》第34条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。由此，ABD三项的说法均正确，C项说法错误，因为法律仅规定了股东本人可以查阅公司账簿，其他人，包括股东聘任的人都没有权利查阅公司账簿。本题的正确答案是C。
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